1. L’arrêt de renvoi précise que cette question porte sur la compatibilité du régime du secret de la défense nationale avec les principes qui établissent le droit à un procès équitable et ceux qui imposent la séparation des pouvoirs ainsi qu’avec l’objectif constitutionnel de recherche des auteurs des infractions pénales.
Il souligne que la difficulté procède de l’impossibilité pour l’autorité judiciaire d’accéder à des informations classifiées autrement que sur une décision de déclassification et de communication prise par une autorité ministérielle sur l’avis préalable de la commission consultative du secret de la défense nationale.
2. En effet, cette autorité administrative indépendante (1) (« AAI »), créée par la loi n° 98-567 du 8 juillet 1998, dont le fonctionnement et l’organisation sont aujourd’hui régis par les articles L. 2312-1 à L. 2312-8 du code de la défense, est chargée « de donner un avis sur la déclassification et la communication d’informations ayant fait l’objet d’une classification en application des dispositions de l’article 413-9 du code pénal, à l’exclusion des informations dont les règles de classification ne relèvent pas des seules autorités françaises. » (2)
3. L’arrêt de renvoi relève, aussi, que l’autorité judiciaire ne peut pas pénétrer dans les lieux classifiés en eux-mêmes avant qu’ils n’aient fait l’objet d’une décision de déclassification temporaire par l’autorité administrative en charge de la classification prise sur avis de la commission consultative du secret de la défense nationale (par commodité, ici, l’AAI) ; qu’en tout état de cause elle ne peut pas perquisitionner dans les lieux protégés au titre du secret de la défense nationale temporairement déclassifiés ou dans ceux abritant des informations classifiées sans la présence du président de l’AAI et qu’elle ne peut pas prendre directement et immédiatement connaissance de ces informations (3) avant d’avoir épuisé la procédure générale devant conduire à une décision ministérielle de déclassification et de communication.
Il souligne que la difficulté procède de l’impossibilité pour l’autorité judiciaire d’accéder à des informations classifiées autrement que sur une décision de déclassification et de communication prise par une autorité ministérielle sur l’avis préalable de la commission consultative du secret de la défense nationale.
2. En effet, cette autorité administrative indépendante (1) (« AAI »), créée par la loi n° 98-567 du 8 juillet 1998, dont le fonctionnement et l’organisation sont aujourd’hui régis par les articles L. 2312-1 à L. 2312-8 du code de la défense, est chargée « de donner un avis sur la déclassification et la communication d’informations ayant fait l’objet d’une classification en application des dispositions de l’article 413-9 du code pénal, à l’exclusion des informations dont les règles de classification ne relèvent pas des seules autorités françaises. » (2)
3. L’arrêt de renvoi relève, aussi, que l’autorité judiciaire ne peut pas pénétrer dans les lieux classifiés en eux-mêmes avant qu’ils n’aient fait l’objet d’une décision de déclassification temporaire par l’autorité administrative en charge de la classification prise sur avis de la commission consultative du secret de la défense nationale (par commodité, ici, l’AAI) ; qu’en tout état de cause elle ne peut pas perquisitionner dans les lieux protégés au titre du secret de la défense nationale temporairement déclassifiés ou dans ceux abritant des informations classifiées sans la présence du président de l’AAI et qu’elle ne peut pas prendre directement et immédiatement connaissance de ces informations (3) avant d’avoir épuisé la procédure générale devant conduire à une décision ministérielle de déclassification et de communication.
4. L’on se souvient que ce dispositif résulte de la refonte du régime de la protection du secret de la défense nationale opérée par la loi n° 2009-928 du 29 juillet 2009 dans le but de sanctuariser plus fortement le noyau dur de l’action gouvernementale, sous la considération générale que juridictions et cœur de souveraineté ne font que rarement bon ménage. Le processus législatif retenu repose sur une règle de conciliation entre la réalisation des missions du service public de la justice, le respect de la présomption d'innocence et les droits de la défense, d’un côté et, de l’autre côté, le respect des engagements internationaux de la France ainsi que la nécessité de préserver les capacités de défense et la sécurité des personnels (4). C’est le caractère suffisant et effectif de cette règle de conciliation qui est remis en cause.
5. En substance, le dispositif de protection est critiqué en ce qu’il porte une atteinte directe au principe de la séparation des pouvoirs en faisant peser une entrave disproportionnée sur les conditions d’exercice du contrôle juridictionnel sur l’action de l’administration et ouvre une faculté discrétionnaire à l’extension de cette entrave en laissant une capacité d’appréciation souveraine au pouvoir exécutif pour procéder à la classification.
Selon la critique, ce dispositif ne permet pas, encore, que soient prises les mesures nécessaires à la recherche de la vérité en matière pénale, alors que cette exigence est d’ordre constitutionnel.
Ce dispositif entraîne, enfin, une rupture de l’égalité devant la loi entre les parties au procès, en octroyant à l’une des parties, lorsqu’elle est au cœur du pouvoir, la faculté de rendre, par leur classification, des éléments cruciaux inaccessibles au juge.
5. En substance, le dispositif de protection est critiqué en ce qu’il porte une atteinte directe au principe de la séparation des pouvoirs en faisant peser une entrave disproportionnée sur les conditions d’exercice du contrôle juridictionnel sur l’action de l’administration et ouvre une faculté discrétionnaire à l’extension de cette entrave en laissant une capacité d’appréciation souveraine au pouvoir exécutif pour procéder à la classification.
Selon la critique, ce dispositif ne permet pas, encore, que soient prises les mesures nécessaires à la recherche de la vérité en matière pénale, alors que cette exigence est d’ordre constitutionnel.
Ce dispositif entraîne, enfin, une rupture de l’égalité devant la loi entre les parties au procès, en octroyant à l’une des parties, lorsqu’elle est au cœur du pouvoir, la faculté de rendre, par leur classification, des éléments cruciaux inaccessibles au juge.
6. Face à ces critiques, il est soutenu que ce dispositif s’inscrit dans une tradition législative ancienne de souci de protection des intérêts nationaux, qui n’a jamais été remise en question depuis au moins la loi du 18 avril 1886 ayant établi la protection juridique des plans, des écrits ou des documents secrets intéressant la défense du territoire et la sûreté extérieure de l’État.
Ce dispositif relève du régime prescrit par les dispositions des articles 5 et 21 de la Constitution relatives, respectivement, aux exigences de continuité de l'Etat, d'indépendance nationale, d'intégrité du territoire et de respect des traités, dont le respect incombe au Président de la République ; et à la responsabilité de la défense nationale dont est investi le Premier ministre.
Ces justifications expliquent, ainsi, par exemple, que les droits d’information sur les finances publiques soient limités par les impératifs de protection des sujets à caractère secret touchant à la défense nationale, à la sécurité intérieure ou extérieure de l'Etat ou aux affaires étrangères (article 56 de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances).
En tout état de cause, le dispositif de protection ne porte pas atteinte au principe de la séparation des pouvoirs car l’AAI, au regard de sa composition, du poids institutionnel qui en résulte et de la publicité de ses avis, apporte des garanties effectives et suffisantes à cet égard. Par ailleurs, notre droit accorde une primauté de principe au respect de l’obligation au secret (par exemple, pour le secret professionnel) par rapport au respect de l’obligation de témoigner. Enfin, les dispositions critiquées n’empêchent pas le juge de se rendre dans les lieux classifiés par l’autorité administrative mais l’obligent seulement à s’y rendre accompagné du président de l’AAI, comme lorsqu’il doit se faire accompagner par le bâtonnier pour effectuer une perquisition dans un cabinet d’avocats.
Ce dispositif relève du régime prescrit par les dispositions des articles 5 et 21 de la Constitution relatives, respectivement, aux exigences de continuité de l'Etat, d'indépendance nationale, d'intégrité du territoire et de respect des traités, dont le respect incombe au Président de la République ; et à la responsabilité de la défense nationale dont est investi le Premier ministre.
Ces justifications expliquent, ainsi, par exemple, que les droits d’information sur les finances publiques soient limités par les impératifs de protection des sujets à caractère secret touchant à la défense nationale, à la sécurité intérieure ou extérieure de l'Etat ou aux affaires étrangères (article 56 de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances).
En tout état de cause, le dispositif de protection ne porte pas atteinte au principe de la séparation des pouvoirs car l’AAI, au regard de sa composition, du poids institutionnel qui en résulte et de la publicité de ses avis, apporte des garanties effectives et suffisantes à cet égard. Par ailleurs, notre droit accorde une primauté de principe au respect de l’obligation au secret (par exemple, pour le secret professionnel) par rapport au respect de l’obligation de témoigner. Enfin, les dispositions critiquées n’empêchent pas le juge de se rendre dans les lieux classifiés par l’autorité administrative mais l’obligent seulement à s’y rendre accompagné du président de l’AAI, comme lorsqu’il doit se faire accompagner par le bâtonnier pour effectuer une perquisition dans un cabinet d’avocats.
7. L’audience du 19 octobre 2011 a fait ressortir que l’enjeu n’est pas de mettre un terme au régime de protection du secret de la défense nationale mais qu’il réside dans la nécessité de l’adapter par un effort de conciliation, pour lui permettre d’être compatible avec les règles et principes constitutionnels qu’il méconnaîtrait à l’heure actuelle.
Cet exercice de conciliation peut s’inspirer de la solution procédurale retenue par le juge communautaire et le juge administratif lorsque le litige même porte sur une pièce couverte par un secret protégé par la loi.
8. En effet, la Cour de justice des communautés européennes a jugé (CJCE, 14 février 2008, Varec SA c/ Belgique, aff. C-450/06) :
« 51. Il en résulte que, dans le cadre d’un recours formé contre une décision prise par un pouvoir adjudicateur relative à une procédure de passation d’un marché public, le principe du contradictoire n’implique pas pour les parties un droit d’accès illimité et absolu à l’ensemble des informations relatives à la procédure de passation en cause qui ont été déposées devant l’instance responsable du recours. Au contraire, ce droit d’accès doit être mis en balance avec le droit d’autres opérateurs économiques à la protection de leurs informations confidentielles et de leurs secrets d’affaires ».
Dans le sens de cette conciliation, le Conseil d’Etat a complété la méthode qu’il avait initiée dès 1988 et qui conduisait à une limitation de l’application systématique et stricte de la règle du contradictoire (CE, 23 décembre 1988, Banque de France contre Huberschwiller, n° 95310) . Cette évolution, amorcée en 2006 (CE, 27 février 2006, Cherney, n° 274928), a posé pour règle un cantonnement de l’application générale de la règle du contradictoire si le règlement même du litige impose que soient portés à la connaissance de la juridiction des éléments couverts par un secret protégé par la loi. Dans ce cas, il est prescrit un aménagement du respect formel et absolu de la règle du contradictoire lorsque celle-ci aurait pour effet de faire voler en éclat la protection dont ce secret doit bénéficier (CE, 31 juillet 2009, Association AIDES et autres, req. n° 320196) :
« Considérant que si le caractère contradictoire de la procédure fait obstacle à ce qu'une décision juridictionnelle puisse être rendue sur la base de pièces dont une des parties n'aurait pu prendre connaissance, il en va nécessairement autrement, afin d'assurer l'effectivité du droit au recours, lorsque, comme en l'espèce, l'acte attaqué n'est pas publié en application de l'article 26 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés ; que si un tel défaut de publication interdit la communication de l'acte litigieux aux parties autres que celle qui le détient, dès lors qu'une telle communication priverait d'effet la dispense de publication de l'acte attaqué, il ne peut, en revanche, empêcher sa communication au juge lorsque celle-ci est la seule voie lui permettant d'apprécier le bien-fondé d'un moyen ; »
Dans le même objectif, des magistrats spécialisés pourraient être désignés, comme en matière de délinquance financière ou de lutte contre le terrorisme, afin d’être préalablement habilités afin de pouvoir connaître des affaires mettant en cause le secret de la défense nationale. De même, les pouvoirs de l’AAI pourraient être renforcés, sans être cantonnés à l’adoption de simples avis (certes publiés).
Cet exercice de conciliation peut s’inspirer de la solution procédurale retenue par le juge communautaire et le juge administratif lorsque le litige même porte sur une pièce couverte par un secret protégé par la loi.
8. En effet, la Cour de justice des communautés européennes a jugé (CJCE, 14 février 2008, Varec SA c/ Belgique, aff. C-450/06) :
« 51. Il en résulte que, dans le cadre d’un recours formé contre une décision prise par un pouvoir adjudicateur relative à une procédure de passation d’un marché public, le principe du contradictoire n’implique pas pour les parties un droit d’accès illimité et absolu à l’ensemble des informations relatives à la procédure de passation en cause qui ont été déposées devant l’instance responsable du recours. Au contraire, ce droit d’accès doit être mis en balance avec le droit d’autres opérateurs économiques à la protection de leurs informations confidentielles et de leurs secrets d’affaires ».
Dans le sens de cette conciliation, le Conseil d’Etat a complété la méthode qu’il avait initiée dès 1988 et qui conduisait à une limitation de l’application systématique et stricte de la règle du contradictoire (CE, 23 décembre 1988, Banque de France contre Huberschwiller, n° 95310) . Cette évolution, amorcée en 2006 (CE, 27 février 2006, Cherney, n° 274928), a posé pour règle un cantonnement de l’application générale de la règle du contradictoire si le règlement même du litige impose que soient portés à la connaissance de la juridiction des éléments couverts par un secret protégé par la loi. Dans ce cas, il est prescrit un aménagement du respect formel et absolu de la règle du contradictoire lorsque celle-ci aurait pour effet de faire voler en éclat la protection dont ce secret doit bénéficier (CE, 31 juillet 2009, Association AIDES et autres, req. n° 320196) :
« Considérant que si le caractère contradictoire de la procédure fait obstacle à ce qu'une décision juridictionnelle puisse être rendue sur la base de pièces dont une des parties n'aurait pu prendre connaissance, il en va nécessairement autrement, afin d'assurer l'effectivité du droit au recours, lorsque, comme en l'espèce, l'acte attaqué n'est pas publié en application de l'article 26 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés ; que si un tel défaut de publication interdit la communication de l'acte litigieux aux parties autres que celle qui le détient, dès lors qu'une telle communication priverait d'effet la dispense de publication de l'acte attaqué, il ne peut, en revanche, empêcher sa communication au juge lorsque celle-ci est la seule voie lui permettant d'apprécier le bien-fondé d'un moyen ; »
Dans le même objectif, des magistrats spécialisés pourraient être désignés, comme en matière de délinquance financière ou de lutte contre le terrorisme, afin d’être préalablement habilités afin de pouvoir connaître des affaires mettant en cause le secret de la défense nationale. De même, les pouvoirs de l’AAI pourraient être renforcés, sans être cantonnés à l’adoption de simples avis (certes publiés).
9. Il y aura en d’autres endroits de nombreux commentaires de l’impact massif qu’aura la décision du juge constitutionnel sur différentes instances pénales et civiles en cours, dont l’actualité est particulièrement suivie.
Tel n’est pas le but de ces observations.
L’on s’en tiendra, ici, à insister sur les conséquences globales de la réponse juridique éminente que va générer notre système démocratique, sur la capacité de la France à mener une action efficace contre les menaces actuelles dont l’extrême dangerosité provient de leur caractère asymétrique, c'est-à-dire notamment de la force immédiate que ces menaces trouvent à pouvoir se développer en totale liberté, en dehors de toute règle de droit, même coutumière ou religieuse, même la plus élémentaire.
En attendant la décision, méditons l’aphorisme du cardinal de Richelieu gravé sur le fût des canons de Louis XIV que l’on peut encore voir aux Invalides : Ultima ratio regum !
Le conseil constitutionnel est face à l’écrasante obligation de tracer la part du droit aux confins du noyau absolu de la souveraineté, dans une société démocratique confrontée à des menaces terribles et pressantes.
*(1) Elle comprend cinq membres ayant un mandat de six ans : dont un président, un vice-président et un membre, choisis par le Président de la République sur une liste de six membres du Conseil d’Etat, de la Cour de cassation ou de la Cour des comptes établie conjointement par les chefs de ces trois juridictions ; un député et un sénateur.
(2) Article L. 2312-1 du code de la défense.
(3) Article 56-4 du code de procédure pénale.
(4) Article L. 2312-7 du code de la défense.
A suivre
Tel n’est pas le but de ces observations.
L’on s’en tiendra, ici, à insister sur les conséquences globales de la réponse juridique éminente que va générer notre système démocratique, sur la capacité de la France à mener une action efficace contre les menaces actuelles dont l’extrême dangerosité provient de leur caractère asymétrique, c'est-à-dire notamment de la force immédiate que ces menaces trouvent à pouvoir se développer en totale liberté, en dehors de toute règle de droit, même coutumière ou religieuse, même la plus élémentaire.
En attendant la décision, méditons l’aphorisme du cardinal de Richelieu gravé sur le fût des canons de Louis XIV que l’on peut encore voir aux Invalides : Ultima ratio regum !
Le conseil constitutionnel est face à l’écrasante obligation de tracer la part du droit aux confins du noyau absolu de la souveraineté, dans une société démocratique confrontée à des menaces terribles et pressantes.
*(1) Elle comprend cinq membres ayant un mandat de six ans : dont un président, un vice-président et un membre, choisis par le Président de la République sur une liste de six membres du Conseil d’Etat, de la Cour de cassation ou de la Cour des comptes établie conjointement par les chefs de ces trois juridictions ; un député et un sénateur.
(2) Article L. 2312-1 du code de la défense.
(3) Article 56-4 du code de procédure pénale.
(4) Article L. 2312-7 du code de la défense.
A suivre
Publication de la nouvelle IM900 le 30 avril 2021, pour une entrée en vigueur le 1er juillet 2021 : parachèvement du processus de modernisation des règles relatives à la protection du secret de la défense nationale
