Protection du secret d’affaires par le droit de l’Union

Par une définition générale, qui vaudra tant en matière commerciale que pour la commande publique, le secret "d'affaires" ou le secret "des affaires" sera défini selon trois paramètres cumulatifs.

D’abord, ce secret protègera les informations qui sont secrètes compte tenu de la limitation de leur divulgation à un cercle protégé de détenteurs. Cet attribut porte sur une information prise en tant que telle, dans son ensemble global. Il porte, aussi, sur les éléments constituant une information et la manière de les assembler pour parvenir à l’information complète et utile. Il s’agit des informations secrètes dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments. Le confinement à un cercle protégé est le résultat de ce que ces informations ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles. Les données, même à diffusion restreinte, qui se partagent dans un cercle professionnel étroit et spécialisé, comme par exemple le coefficient moyen d’approvisionnement appliqué par les opérateurs pour les acquisitions en sous-traitance ou le taux moyen de marge pratiqué en réponse aux demandes de commande publique, ne devraient pas nécessairement être couvertes par le secret des affaires. Ceci indépendamment des conséquences en droit de la concurrence du partage de ces données dans le cercle restreint des offreurs d’un marché économique.

Ensuite, ces informations ont une valeur commerciale parce qu'elles sont secrètes. Leur divulgation non-autorisée compromettra le potentiel scientifique ou technique du détenteur du secret des affaires, ses intérêts économiques et financiers, ses positions stratégiques ou sa posture concurrentielle

Enfin, ces informations ont fait l'objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes. Cet aspect matériel du critère devrait être important. Les opérateurs économiques y verront, certainement, une incitation à formaliser leurs procédures de protection des éléments relevant du secret des affaires et à établir un référentiel documentaire des mesures concrètes mises en oeuvre ... lui-même protégé bien sûr!

Chaque Etat membre pourra opter pour un régime de protection plus étendue, à la condition de respecter un noyau dur constitué, notamment, par l’affirmation de la licéité de l’obtention d’un secret d’affaires par ingénierie inversée (démonter un produit pour découvrir comment il a été fabriqué) ou pour l’exercice des droits des représentants des salariés. Figurent, aussi, dans ce noyau commun les garanties de l’exercice du droit à la liberté d’expression et d’information, la protection des lanceurs d'alerte qui compromet le secret pour révéler une faute professionnelle ou une activité illégale, à condition que l'action soit menée dans le but de protéger l'intérêt public général ; ou la fixation de la prescription de l’action de la victime à un maximum de 6 ans.

La loi nationale peut autoriser l’obtention ou l’utilisation de secrets d’affaires, typiquement par un acheteur public. Il est entendu que la reconnaissance par la directive « secret d’affaires » de la licéité de son traitement du secret d’affaires des candidats, obligé pour les besoins de la procédure de passation de l'acte de commande publique, sera sans effet sur les obligations de confidentialité pesant sur l’acheteur public.

Il faut saluer la prise en compte à venir par le droit processuel, par l'effet de cette directive, du phénomène croissant de l’instrumentalisation du contentieux dans la poursuite d’objectifs d’intelligence économique. Le résultat de l’action est indifférent, seules comptent les informations recueillies par l’effet du principe du contradictoire appliqué sans aménagement, surtout lorsque l’objet même de l’instance est de savoir si une information relève ou non du secret des affaires.

Les règles futures devront assurer la protection du secret d’affaires dans les instances où il est en cause, à l’égard des parties, de leurs avocats, du personnel des juridictions, des témoins ou des experts. Cette protection résultera, à tout le moins, soit de la restriction de l’accès aux pièces susceptibles de mettre en cause ce secret à un nombre limité de personnes physiques soumises à une obligation spéciale de confidentialité ; soit de la limitation de l’accès aux audiences ; soit de la limitation de la publicité donnée à la décision juridictionnelle à ses seuls aspects non-confidentiels ne touchant pas au secret à protéger.

Naturellement, ces mesures devront être conciliées avec la garantie du droit à un recours effectif et à l’accès à un tribunal impartial.