Rappelant le principe selon lequel il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres, le Conseil d’Etat ajoute une précision en jugeant que lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, il appartient au juge du référé précontractuel de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.
En l’espèce, pour apprécier l’offre de la société Derichebourg Polyurbaine au regard de l’un des critères de jugement (« cohérence entre la décomposition du prix global et forfaitaire et la note méthodologique du candidat »), la CIVIS avait apporté des corrections, injustifiées selon les juges du fond, au décompte des emplois que la société entendait affecter à l’exécution du marché. Le juge du tribunal administratif avait alors estimé que la société était fondée à soutenir qu’en lui faisant grief d’une présentation incohérente des moyens humains envisagés pour mener à bien les prestations, le pouvoir adjudicateur avait dénaturé l’offre dans des circonstances propres à caractériser une inégalité de traitement.
Cette analyse est censurée par la Haute Juridiction qui considère, dans l’arrêt commenté, que « le juge du tribunal administratif ne s’est pas borné à vérifier que la CIVIS n’avait pas dénaturé le contenu de l’offre de la société mais s’est prononcé sur l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur la valeur de cette offre ».
En l’espèce, pour apprécier l’offre de la société Derichebourg Polyurbaine au regard de l’un des critères de jugement (« cohérence entre la décomposition du prix global et forfaitaire et la note méthodologique du candidat »), la CIVIS avait apporté des corrections, injustifiées selon les juges du fond, au décompte des emplois que la société entendait affecter à l’exécution du marché. Le juge du tribunal administratif avait alors estimé que la société était fondée à soutenir qu’en lui faisant grief d’une présentation incohérente des moyens humains envisagés pour mener à bien les prestations, le pouvoir adjudicateur avait dénaturé l’offre dans des circonstances propres à caractériser une inégalité de traitement.
Cette analyse est censurée par la Haute Juridiction qui considère, dans l’arrêt commenté, que « le juge du tribunal administratif ne s’est pas borné à vérifier que la CIVIS n’avait pas dénaturé le contenu de l’offre de la société mais s’est prononcé sur l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur la valeur de cette offre ».
Les limites du contrôle opéré par le juge administratif sur les offres des candidats
Si la loi encadre le champ de compétence du juge du référé précontractuel en indiquant que seuls les manquements du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont susceptibles d’être invoqués devant lui (art. L. 551-1 et L. 551-5 du code de justice administrative), il n’en demeure pas moins qu’au stade de l’examen des offres, les contours de ce qui relève de son office sont délicats à tracer.
Il résulte d’une jurisprudence établie, reprise dans la décision commentée, qu’il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou sur les mérites respectifs des différentes offres (CE 29 juill. 1998, Syndicat mixte des transports en commun de l'agglomération clermontoise et Sociétés Spie Batignolles et ANF Industries req. n° 194412 ; CE, Commune d’Ajaccio 21 mai 2010, N° 333737 ; CE 21 février 2014, Centre départemental gériatrique de l’Indre, req. n° 373096.
A cette affirmation claire fait écho une jurisprudence nuancée selon laquelle le juge du référé précontractuel, sans s’immiscer dans l’appréciation subjective des offres effectuée par le pouvoir adjudicateur, doit néanmoins s’assurer, à travers le contrôle des obligations de publicité et de mise en concurrence, du traitement égal entre les candidats.
Le Conseil d’Etat a ainsi jugé que la décision du pouvoir adjudicateur de retenir ou de rejeter une offre anormalement basse relevait du contrôle du juge du référé précontractuel dès lors qu’elle affectait la liste des offres et se situait donc en amont du choix de l'offre. Limité à l’erreur d’appréciation, ce contrôle constitue selon les conclusions du rapporteur public « l’extrême limite de l’office du juge du référé précontractuel ». (CE 1er mars 2012, Département de la Corse du Sud, N° 354159: ).
Pour autant, de façon encore plus subtile, le Conseil d’Etat a estimé que si le juge du référé précontractuel n’a pas à connaître de la méthode de notation librement choisie par le pouvoir adjudicateur pour évaluer les mérites des offres, il redevient compétent lorsque la méthode employée « est par elle-même de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie » (CE 1er juillet 2015, Société Nouvelle d’entreprise générale du Sud-Ouest, n°381095 ).
Il résulte d’une jurisprudence établie, reprise dans la décision commentée, qu’il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou sur les mérites respectifs des différentes offres (CE 29 juill. 1998, Syndicat mixte des transports en commun de l'agglomération clermontoise et Sociétés Spie Batignolles et ANF Industries req. n° 194412 ; CE, Commune d’Ajaccio 21 mai 2010, N° 333737 ; CE 21 février 2014, Centre départemental gériatrique de l’Indre, req. n° 373096.
A cette affirmation claire fait écho une jurisprudence nuancée selon laquelle le juge du référé précontractuel, sans s’immiscer dans l’appréciation subjective des offres effectuée par le pouvoir adjudicateur, doit néanmoins s’assurer, à travers le contrôle des obligations de publicité et de mise en concurrence, du traitement égal entre les candidats.
Le Conseil d’Etat a ainsi jugé que la décision du pouvoir adjudicateur de retenir ou de rejeter une offre anormalement basse relevait du contrôle du juge du référé précontractuel dès lors qu’elle affectait la liste des offres et se situait donc en amont du choix de l'offre. Limité à l’erreur d’appréciation, ce contrôle constitue selon les conclusions du rapporteur public « l’extrême limite de l’office du juge du référé précontractuel ». (CE 1er mars 2012, Département de la Corse du Sud, N° 354159: ).
Pour autant, de façon encore plus subtile, le Conseil d’Etat a estimé que si le juge du référé précontractuel n’a pas à connaître de la méthode de notation librement choisie par le pouvoir adjudicateur pour évaluer les mérites des offres, il redevient compétent lorsque la méthode employée « est par elle-même de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie » (CE 1er juillet 2015, Société Nouvelle d’entreprise générale du Sud-Ouest, n°381095 ).
La notion de dénaturation des offres, seul moyen de juger l’appréciation du pouvoir adjudicateur
Le Conseil d’Etat n’a pas exclu toute forme de contrôle au stade de l’analyse des offres elles-mêmes. Ecartant comme non fondé le moyen tiré de la dénaturation de l’offre, le Conseil d’Etat a tacitement admis en 2004 que ce-dernier était opérant (CE, 24 oct. 2008, Syndicat intercommunal d’eau et d’assainissement de Mayotte n°300034.
C’est au sein d’un considérant de principe que le Conseil d’Etat confirme, dans la jurisprudence commentée, qu’il appartient au juge de contrôler que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre.
La notion de dénaturation, classiquement employée pour qualifier le contrôle du juge de cassation sur les éléments de faits en litige, permet de souligner que le contrôle du juge du référé précontractuel ne peut sanctionner que les erreurs flagrantes qui portent sur le contenu même de l’offre et non sur l’appréciation qui en a été faite par le pouvoir adjudicateur.
Le Conseil d’Etat a estimé qu’en l’espèce aucune dénaturation ne pouvait être retenue car ; si la CIVIS avait « apporté des corrections au décompte des emplois que la société entendait affecter à l’exécution du marché, c’est en raison des particularités de la présentation de son offre ».
Formulé autrement, dès lors que la correction apportée par le pouvoir adjudicateur trouve son explication dans l’offre, l’erreur commise relève de l’appréciation de l’offre par rapport au critère de sélection et se situe donc hors champ du contrôle du juge du référé précontractuel.
Si le Conseil d’Etat a souhaité préciser les contours de l’office du juge du référé précontractuel, la distinction théorique entre l’appréciation et la dénaturation, n’est pas exempte de difficultés dans sa mise en pratique.
C’est au sein d’un considérant de principe que le Conseil d’Etat confirme, dans la jurisprudence commentée, qu’il appartient au juge de contrôler que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre.
La notion de dénaturation, classiquement employée pour qualifier le contrôle du juge de cassation sur les éléments de faits en litige, permet de souligner que le contrôle du juge du référé précontractuel ne peut sanctionner que les erreurs flagrantes qui portent sur le contenu même de l’offre et non sur l’appréciation qui en a été faite par le pouvoir adjudicateur.
Le Conseil d’Etat a estimé qu’en l’espèce aucune dénaturation ne pouvait être retenue car ; si la CIVIS avait « apporté des corrections au décompte des emplois que la société entendait affecter à l’exécution du marché, c’est en raison des particularités de la présentation de son offre ».
Formulé autrement, dès lors que la correction apportée par le pouvoir adjudicateur trouve son explication dans l’offre, l’erreur commise relève de l’appréciation de l’offre par rapport au critère de sélection et se situe donc hors champ du contrôle du juge du référé précontractuel.
Si le Conseil d’Etat a souhaité préciser les contours de l’office du juge du référé précontractuel, la distinction théorique entre l’appréciation et la dénaturation, n’est pas exempte de difficultés dans sa mise en pratique.
Publication de la nouvelle IM900 le 30 avril 2021, pour une entrée en vigueur le 1er juillet 2021 : parachèvement du processus de modernisation des règles relatives à la protection du secret de la défense nationale
