Modernisation des règles de la commande publique par la « loi Sapin 2 »

L’article 38 de la loi Sapin 2 contient une habilitation du Gouvernement « à procéder par voie d'ordonnance, dans un délai de vingt-quatre mois à compter de la promulgation de la présente loi, à l'adoption de la partie législative du code de la commande publique. Ce code regroupe et organise les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s'analysent, au sens du droit de l'Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession. Les règles codifiées sont celles en vigueur à la date de publication de l'ordonnance ainsi que, le cas échéant, les dispositions déjà publiées mais non encore entrées en vigueur à cette date ».

Cette habilitation s’inscrit dans le prolongement de la simplification et de la rationalisation du droit interne de la commande publique intervenue avec la transposition des nouvelles directives européennes . (1)

Cette codification à droit constant devrait, selon les travaux préparatoires de la loi, rassembler l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, le décret n° 2016-361 relatif à la passation et à l’exécution des marchés de défense ou de sécurité, l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, mais aussi la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée et la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.


(1) Directive 201/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 20414 sur l’attribution des contrats de concession ; directive 2014-24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ; directive 2014/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par les entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE.

L’article 39 de la loi Sapin 2 procède à la ratification de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics à laquelle sont, notamment, apportées les modifications suivantes :

- suppression du mécanisme des offres variables : l’article 32 de l’ordonnance avait ouvert aux candidats à l’attribution d’un marché public la possibilité de déposer des offres qui varient selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. Cette disposition, largement critiquée pour les difficultés qu’elle ferait naître au stade de l’examen des offres, a été supprimée par la loi Sapin 2 à la suite d’un amendement déposé devant le Sénat.

L’on peut regretter que l’on n’ait pas donné le temps à cette disposition d’être testée car elle offrait une troisième voie intéressante en sortant de l’approche binaire allotissement versus marché global. Il est certain qu’elle demandait un peu d’ingénierie procédurale de passation (voir sur ce point : Eve Derouesné, « Réussir l’allotissement » dans Contrats publics, n° 170 « Dossier : Bien réussir l’allotissement », nov. 2016, ) ;

- définition du contenu de l’obligation de motivation en cas de recours au marché global : l’acheteur doit énoncer « les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision » (article 32 de l’ordonnance) ;

- suppression de l’évaluation préalable du mode de réalisation du projet : l’article 40 de l’ordonnance marché prévoyait que pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité et dont le montant excédait un certain seuil, l’acheteur devait réaliser, avant le lancement de la procédure de passation, « une évaluation ayant pour objet de comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet. Cette évaluation comporte une analyse en coût complet et tout élément permettant d'éclairer l'acheteur dans le choix du mode de réalisation de ce projet » ;

- réaffirmation de la possibilité de recourir à un critère unique pour l’examen des offres ;

- renforcement du rôle de l’acheteur pour la suppression des offres anormalement basses : l’article 53 de l’ordonnance précise que « l’acheteur met en œuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter ».

L’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession est ratifiée sans modification (article 40 de la loi Sapin 2).

Aucun grief d’inconstitutionnalité ne semble avoir été dirigé contre les dispositions de la loi Sapin 2 en matière de commande publique. Le conseil constitutionnel, saisi dans le cadre du contrôle a priori des lois, ne s’est donc pas prononcé sur ces articles (décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016).