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A propos de l'auteur
Laurent-Xavier Simonel

Avocat au Barreau de Paris depuis 1986
Associé depuis 1993
Bureau : Paris
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Marchés publics de défense et de sécurité : contrepoints et harmonie (article 180-5°, 6° et 11°)


Le décret n°2011-1104 du 14 septembre 2011, relatif à la passation et à l’exécution des marchés publics de défense ou de sécurité, consacre toute une partie du code des marchés publics à ces derniers dont la procédure de passation est lancée depuis le 16 septembre 2011.
Complexe et composé de nombreux articles, ce décret mérite que l’on s’y attarde longuement (cf "Avant-propos"). C’est pourquoi nous allons vous proposer ces prochaines semaines une sorte de « Fil d’Ariane » de commentaires (cf pièce jointe "Lexique").
L’objectif est avant tout de contribuer à la diffusion et à la connaissance de cette nouvelle partie du code des marchés publics.
Voici la troisème partie du commentaire de l'article 180 du CMP.


Quelles exclusions générales écartent l'application du Code des marchés publics?

vivace più moto

C. L’exclusion de souveraineté (article 180-5°, 6° et 11° CMP)

a. Exégèse des articles 180-5° et 180-6° CMP

1. Il serait reposant de ne rien ajouter à l’importante littérature déjà disponible sur le sujet dit de « l’article 296 » (selon l’ancienne numérotation du Traité). Pourtant le traitement de cette question importante par le CMP D&S invite à la revisiter sommairement.

2. Les articles 180-5° et 6° CMP fondent leur exclusion respective sur la même clé des intérêts essentiels de sécurité de l’Etat.

Cette même clé se retrouve exactement dans la troisième exclusion des articles « à portée étrangère à la défense et à la sécurité » (1) 3-7° et 136-5° CMP (2) , que l’on ne peut lire qu’en redondance, sans avoir à le combiner avec l’article 180-5° CMP comme on le verra.

Toutefois, seul l’article 180-5° CMP la prend expressément dans le sens que lui donne l’article 346 du Traité (3) , les trois autres occurrences aux articles 3-7 °, 136-5° et 180-6° CMP s’en tenant à une référence « en soi » à ces intérêts essentiels.

3. Il serait hasardeux d’en inférer qu’il y aurait deux types de références : les intérêts essentiels de sécurité de l’Etat au sens communautaire, d’un côté et, à côté, des intérêts de même nature mais reposant sur une appréciation seulement nationale.

L’on voit mal ce qui justifierait qu’il ne s’agisse pas d’une seule et même notion dont, ainsi que le rappelle opportunément le (16) du préambule de la Directive, « la définition relève de la seule compétence des Etats membres ». Au sens du droit communautaire qui accueille la notion et l’illustre indirectement sans la définir (4), les acquisitions de défense et de sécurité peuvent mettre en question la sauvegarde de ces intérêts essentiels lorsque, par exemple, elles doivent satisfaire à des exigences élevées en matière de sécurité d’approvisionnement, d’exclusion des opérateurs « douteux », de confidentialité ou de maintien de l’intégrité de la souveraineté nationale.

4. La clé présente deux aspects : l’exclusion de l’application du CMP D&S peut dépendre de ces facteurs pour des motifs substantiels lorsque la soumission aux règles de passation et d’exécution prescrites par le CMP ne serait pas compatible avec les exigences de protection de ces intérêts essentiels pris en eux-mêmes ; elle peut dépendre, aussi, de facteurs procéduraux lorsque la mise en œuvre des obligations de transparence posées par le CMP contrarie ces intérêts par les divulgations d’informations qu’elles imposent, alors que certaines acquisitions sont « à ce point sensibles que leur existence même doit être tenue secrète ». (5)
5. La notion des intérêts essentiels de sécurité de l’Etat relève d’une sphère à très haute intensité politique. Il est aisé de la percevoir dans ce registre même si l’exercice relève plutôt de l’intuition ou, simplement, du seul bon sens.

L’approche juridique est plus complexe. Sous l’angle normatif, où en trouver la définition ? Le droit communautaire est muet sur sa consistance. La Constitution, à son article 16 en particulier, en dessine bien les contours et il s’agit dès lors de la protection, contre toutes les menaces qui peuvent les atteindre, des institutions de la République, de l’indépendance de la Nation, de l’intégrité du territoire national ou de l’exécution des engagements internationaux de la France. Mais l’appareil législatif et réglementaire, à commencer par le code de la défense ou le code pénal à son article 410-1(6) , contient quantité de contenus normatifs relevant du même registre sans être tous exactement jointifs.

Quels sont ces intérêts ? Comment distinguer ceux qui sont essentiels ? Doit-on distinguer entre les intérêts u[de sécurité ]ude l’Etat et les intérêts de la sécurité de l’Etat ?

La ligne de force de la notion se rassemble, très certainement, autour du concept de souveraineté ; ce qui explique le renvoi opéré par la Directive à la compétence exclusive de l’Etat dans sa définition.

6. La règle décelable résulte de la jurisprudence communautaire. Elle ne porte pas sur la détermination de la consistance de la notion mais encadre les modes de recours à sa mise en œuvre (voir, notamment, CJUE, 15 mai 1986, Johnston, aff. 222/84 ; 4 octobre 1991, Richardt et les Accessoires scientifiques, aff. C-367/89; 3 mai 1994, Commission contre Espagne, aff. C-328/92; 28 mars 1995, Evans Medical et Macfarlan Smith, aff. C-324/93; 16 septembre 1999, Commission contre Espagne, aff. C-414/97) ; 26 octobre 1999, Sirdar, aff. C-273/97; 11 janvier 2000, Kreil, aff. 285/98; 11 mars 2003, Dory, aff. 186/01 ; 16 octobre 2003, Commission contre Royaume de Belgique, aff. C-252/01 ; 8 avril 2008, Commission contre Italie, aff. C-337/05) :

- ce recours est soumis à un principe d’application restrictive ;

- il doit être justifié au cas par cas par une appréciation individuelle qui interdit le renvoi à une réserve générale de principe ;

- il doit être proportionné aux enjeux de la sauvegarde des intérêts essentiels de sécurité étatique invoqués ;

- la charge de la preuve incombe à l’Etat qui le met en œuvre.

7. Le mécanisme repose sur une exclusion, répétée à trois reprises dans le CMP (7) (pour tous les pouvoirs adjudicateurs, pour les entités adjudicatrices et pour les pouvoirs adjudicateurs de défense et de sécurité), lorsqu’il faut assurer la protection des intérêts essentiels en acquérant des moyens à titre onéreux auprès d’opérateurs économiques mais qu’il est nécessaire, par exemple, qu’il n’y en ait pas de trace écrite, que le paiement précède l’exécution des prestations, que le paiement soit différé, que l’identité de l’opérateur reste celée, que l’existence même du besoin soit conservée secrète.

S’y ajoute une autre exclusion (8) - que l’absence de renvoi au Traité ne rend pas plus large -, lorsque seule la divulgation d’informations résultant des règles de transparence vient heurter les intérêts essentiels de l’Etat. L’on devrait en conclure que cette exclusion ne vaut plus lorsque le recours à une procédure négociée sans publicité préalable et sans mise en concurrence est rendue possible par l’article 208-II CMP.

Le renvoi au Traité à l’article 180-5° CMP devrait, sans doute, être compris comme valant rappel didactique de la solution jurisprudentielle communautaire qui prescrit un mode d’application restrictif, justifié et proportionné de l’exception de souveraineté : l’Etat peut avoir certaines raisons d’actions particulières libérées des règles normales mais la raison d’Etat ne permet pas l’affranchissement de principe de toutes les règles.


*
(1) Il serait inexact de les qualifier d’articles « à portée générale » car la troisième partie du CMP, on l’a vu dès l’avant-propos, doit être regardée comme constituant objectivement, aussi, un code général même si elle est concentrée sur les secteurs de la défense et de la sécurité. La distinction entre un code « civil » et un code « militaire » serait, également impropre car des services publics civils procèdent, également, à des acquisitions de défense et de sécurité.
(2) Ces trois exclusions sont fondées sur (i) l’exigence de secret, (ii) l’exigence fixée par la loi ou le règlement de mesures particulières de sécurité dans l’exécution du marché et (iii) la protection des intérêts essentiels de l’Etat.
(3) « 1. Les dispositions des traités ne font pas obstacle aux règles ci-après :
a) aucun État membre n'est tenu de fournir des renseignements dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité,
b) tout État membre peut prendre les mesures qu'il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d'armes, de munitions et de matériel de guerre; ces mesures ne doivent pas altérer les conditions de la concurrence dans le marché intérieur en ce qui concerne les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires.
2. Le Conseil, statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission, peut apporter des modifications à la liste, qu'il a fixée le 15 avril 1958, des produits auxquels les dispositions du paragraphe 1, point b), s'appliquent. »

(4) Voir, par exemple, les (16), (20) et (67) de la Directive.
(5) Voir le (20) du préambule de la Directive in fine.
(6) Qui vise, plus largement, les éléments relevant « de son indépendance, de l'intégrité de son territoire, de sa sécurité, de la forme républicaine de ses institutions, des moyens de sa défense et de sa diplomatie, de la sauvegarde de sa population en France et à l'étranger, de l'équilibre de son milieu naturel et de son environnement et des éléments essentiels de son potentiel scientifique et économique et de son patrimoine culturel ».
(7) Articles 3-7°, 136-5° et 180-5° CMP.
(8) Article 180-6° CMP.

b. Exégèse de l’article 180-11° CMP

8. L’article 180-11° CMP reproduit les termes de l’article 13-b) de la Directive, en les restreignant toutefois : la Directive exclut les marchés destinés aux activités de renseignement ; le CMP D&S limite l’exclusion à ceux qui sont spécifiquement destinés à ces activités. La destination doit, en droit national, être strictement limitée à l’exécution des missions qui sont accomplies par la réalisation de ces activités. L’on en comprend que les moyens généraux nécessaires aux services publics chargés de ces activités ne sont pas couverts par l’exclusion, à la différence des acquisitions qui répondent aux besoins satisfaisant leur spécificité d’action. Le test de la « destination spécifique » est crucial.

9. A la suite de la Directive, le CMP D&S clarifie très utilement une zone d’incertitude que ne consolidait que partiellement une réponse ministérielle de 2003 (9) à la question écrite sénatoriale n° 07125 (10) . Il prend en considération, pour leur offrir une prévisibilité juridique accrue, les exigences véritablement spécifiques des processus d’acquisition des moyens requis pour la réalisation des activités de renseignement.

10. L’on aura noté aussitôt, bien sûr, que l’approche retenue par cette clé d’exclusion est matérielle et fonctionnelle et n’est pas organique : elle retient la finalité particulière – le renseignement – poursuivies par des activités publiques et elle ne renvoie pas aux activités menées par les services publics ayant le renseignement intérieur ou extérieur pour mission.

11. La portée de l’exclusion peut en être toute différente, selon que l’on retient le critère de la mission du service ou celui de l’objet de l’activité.

Dans le premier cas, la clé d’exclusion fonctionne selon les règles d’organisation de ses services retenues par l’Etat et il suffit de vérifier que le service acheteur qui se place sous ce régime d’exclusion a bien le renseignement dans ses missions fixées par les textes qui l’ont créé ou qui gouvernent ses attributions et son fonctionnement.

Dans le second cas, la portée de l’exclusion est beaucoup plus difficile à déterminer car l’on voit bien que l’évolution des menaces et la révolution de la notion de champ de bataille ou de théâtre d’opérations assignent de plus en plus et de manière de plus en plus différenciées des missions qui relèvent objectivement de l’action de renseignement à un nombre croissant de matériels, de systèmes et de services. Cette approche globale se décèle, par exemple, dans le circulaire du 29 décembre 2009 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, qui illustre ainsi, à son § 4, l’exclusion fondée sur les exigences de secret : les contrats d'acquisition d'images et de services liés aux communications opérationnelles, à l'observation et au renseignement.

Parmi les exemples abondants, l’on peut s’en tenir ici aux fonctions demandées aux drones, aux systèmes optroniques d’identification des cibles et aux très nombreux systèmes de transmission et de télécommunication qui n’ont pas d’autre but que de transmettre du renseignement sur une situation opérationnelle en vue de son traitement et de son exploitation dans la chaîne de commandement. De la sorte, sur une note légère mais qui ne devrait pas être inexacte pour autant, des prestations de services de colombophilie acquis par des forces d’infanterie ne seraient pas couvertes par l’exclusion si l’on retient une approche organique mais le seraient selon une approche fonctionnelle.

12. La polysémie de la notion de renseignement rend crucial le choix entre les deux approches car l’on comprend l’ampleur du champ matériel du renseignement si l’on considère les définitions données Francis Beau (dans sa très intéressante étude qui mérite d’être lue « Culture du renseignement et théories de la connaissance », Revue internationale d’intelligence économique 2 (2010) 161-190) : « Un renseignement est une information recherchée dans le but de répondre à un besoin de savoir utile à la décision en environnement incertain ou opaque. Le renseignement se distingue de l’information, non par sa nature (objet, origine, moyens de recueil, traitement), mais par sa finalité (l’utilisateur) qui le caractérise entièrement ». « La chaîne du renseignement désigne une succession d’intermédiaires qui, au sein d’une communauté opérationnelle participent à l’élaboration du renseignement, de l’observation directe, à la satisfaction des besoins du client final. Dans une communauté opérationnelle, le cycle du renseignement est en réalité composé d’une succession de cycles élémentaires décrits par tous les maillons de la chaîne de décision ou de commandement, reliant les différents niveaux et/ou pôles d’expertise nécessaires (et seulement ceux-là), chacun faisant office de source pour le suivant et de client pour le précédent. Le renseignement s’avère ainsi être une fonction naturelle, parfaitement intégrée dans la chaîne de décision ou de commandement. Elle s’apparente à une respiration, apportant l’oxygène du savoir utile à tous les niveaux de décision ».

13. L’interrogation apparaît d’autant plus légitime qu’un survol des autres versions de la Directive dans quelques unes des langues officielles de l’Union montre que le choix qui apparaît univoque en langue française – en faveur d’une approche globale matérielle et fonctionnelle – n’est pas aussi clair dans d’autres langues.

L’article 13-b) de la Directive est tourné vers les activités en espagnol (los contratos destinados a actividades de inteligencia); en italien (gli appalti per attività d’intelligence); en allemand, qui ne fait pas disparaître cependant la notion de services - dienst - (Aufträge für die Zwecke nachrichtendienstliche Tätigkeiten).

La version portugaise mêle les deux approches en retenant les activités liées aux services d’information (Aos contratos para efeitos de actividades relacionadas com os serviços de informação). Il en va de même pour la version en langue roumaine (contractelor destinate activităților specifice serviciilor de informații).

14. L’on en conclut que la règle de droit gagne rarement à être polyglotte. Outre un sentiment d’imprécision sur l’embranchement entre l’approche fonctionnelle et la démarche organique, l’on ne peut que rester perplexe en constatant en plus que la donnée de référence varie à un point telle que l’on se demande si l’on a à faire à la même notion entre le renseignement, l’intelligence, l’information.

*
(9)JO Sénat du 26 juin 2003, p. 2084.
(10) JO Sénat du 17 avril 2003, p. 1284.

c. Questionnement

15. Les contrats d’acquisition exclus du champ du CMP par les articles 3-7°, 136-5°, 180-5°, 6° et 11° du même CMP demeurent, selon les termes mêmes de ces articles, des marchés. Demeurant soumis aux principes généraux posés à l’article 1er CMP, tels que complétés en matière de défense et de sécurité par l’article 177-II CMP (pour l’objectif de renforcement de la base industrielle et technologique de défense européenne ) (11), lorsque de tels principes sont fixés par une norme supérieure au CMP, d’ordre constitutionnelle par exemple, comment déterminer concrètement les règles gouvernant leur passation ? Quel devra être le degré du contrôle juridictionnel, nécessairement restreint, auquel cette passation demeure soumise ou doit-on percevoir une forme de renaissance de la notion circonscrite des actes de gouvernement insusceptible de contestation contentieuse ?

16. Le choix entre les lectures organique ou fonctionnelle de l’article 180-11° du CMP mérite-t-il d’être affirmé par une norme d’application du CMP D&S ? Faut-il s’en remettre à l’autorégulation mesurée et raisonnable que pratiqueront les services acheteurs pour fixer la frontière entre l’inclusion et l’exclusion dans ce périmètre là ? A partir de quel référentiel juridique le juge qui pourrait être appelé à suppléer des carences éventuelles de cette autorégulation, pourra-t-il faire appel ? Faut-il attendre le résultat d’une improbable question préjudicielle posée à la CJUE ?

*
(11) Dont l’on peine à trouver une définition juridique et qui peut être, alternativement, une " base de défense européenne " ou une « base européenne de défense ». A suivre...

Texte de l'article 180-5°, 6°, et 11° du CMP

" Art. 180.-Les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux marchés et accords-cadres de défense ou de sécurité suivants :
- 5° Accords-cadres et marchés portant sur des armes, munitions ou matériel de guerre lorsque, au sens de l'article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, la protection des intérêts essentiels de sécurité de l'Etat l'exige ;
- 6° Accords-cadres et marchés pour lesquels l'application de la présente partie obligerait à une divulgation d'informations contraire aux intérêts essentiels de sécurité de l'Etat ;
- 11° Accords-cadres et marchés spécifiquement destinés aux activités de renseignement ;
"

Rédigé par Laurent-Xavier Simonel le Vendredi 7 Octobre 2011

        

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