K.Pratique

Saisissez votre adresse mail pour recevoir nos articles :




A propos de l'auteur
Laurent-Xavier Simonel

Avocat au Barreau de Paris depuis 1986
Associé depuis 1993
Bureau : Paris
Secrétariat : Virginie Guillemot +33 (0)1 44 95 20 26
Email : lx.simonel@kga.fr

Marchés publics de défense et de sécurité : contrepoint et harmonie (Article 179 CMP)


Le décret n°2011-1104 du 14 septembre 2011, relatif à la passation et à l’exécution des marchés publics de défense ou de sécurité, consacre toute une partie du code des marchés publics à ces derniers dont la procédure de passation est lancée depuis le 16 septembre 2011.
Complexe et composé de nombreux articles, ce décret mérite que l’on s’y attarde longuement (cf "Avant-propos"). C’est pourquoi nous allons vous proposer ces prochaines semaines une sorte de « Fil d’Ariane » de commentaires (cf pièce jointe "Lexique").
L’objectif est avant tout de contribuer à la diffusion et à la connaissance de cette nouvelle partie du code des marchés publics.
Commençons par la première partie de l’article 179 qui établit une définition de ces marchés publics de défense ou de sécurité.


Article 179 : que sont les marchés publics de défense et de sécurité ?

allegro ma non troppo

1. L’article 179 CMP (le lire plus bas) reproduit exactement l’article 2-II de l’Ordonnance. Le champ national est unifié. Il fond l’article 2 de la Directive, qui en fixe le champ d’application ainsi que certaines définitions données à l’article 1er de celle-ci (équipements militaires, équipements sensibles, informations classifiées, cycle de vie, recherche et développement ). S’il s’en écarte à trois égards à son 3°, c’est soit par une légère précision (l’illustration des prestations liées et le démantèlement), soit par un véritable glissement (approche non-exhaustive de la définition du cycle de vie). On y reviendra.

A. Equipements de défense (art. 179-1° CMP)

a. Exégèse

2. Les équipements de défense sont définis matériellement, par leurs finalités d’emploi pour un acte de guerre. Leur définition juridique intègre les éléments qui les constituent, jusqu’au rang élémentaire du simple composant : l’écran d’un ordinateur de bord, un transformateur électrique, un interrupteur.

3. Le texte du Décret pourrait laisser à penser que ces éléments primaires, lorsqu’ils proviennent de productions destinées à un usage civil, ne sont dans le champ de la définition et, donc, du Décret, que s’ils ont été adaptés à des fins militaires, selon la même règle applicable pour l’équipement qu’ils constituent.

4. La Directive, différemment, dit ce qu’est un équipement militaire (art. 1er-6) en reconnaissant comme tel un équipement civil adapté à des fins militaires par un « durcissement » de ses performances ; puis, elle détermine son champ d’application selon cette définition mais en y ajoutant les pièces détachées, composants et sous-assemblages sans leur imposer cette condition d’adaptation, ce qui inclut tous les constituants d’origine exclusivement civil assemblés tels quels dans l’équipement.

5. Le Décret / n’accepterait l’écrou à usage industriel civil banal que s’il a été adapté selon une définition industrielle militarisée tandis que la Directive couvrirait tous les écrous d’origine civile lorsqu’ils sont intégrés dans un équipement militaire, qu’ils aient été adaptés ou non.

6. Pour le Décret / , les équipements et leurs éléments constituants doivent avoir été conçus ou adaptés à des fins militaires : la condition d’adaptation est placée en fin de l’article 179-1° CMP en facteur commun, tant pour les équipements que pour leurs pièces détachées, leurs composants et leurs sous-assemblages.

7. Pour la Directive, les équipements sont militaires parce qu’ils sont conçus ou adaptés à des fins militaires : telle est la définition donnée à son article 1-6. Alors que l’origine purement civile de leurs parts élémentaires constituantes est indifférente pour les faire entrer dans le champ des règles de la commande publique de défense et de sécurité, selon son article 2-a) qui ajoute ces parts élémentaires dans le champ de la Directive sans condition d’adaptation.

b. Questionnement

8. Les conséquences industrielles sont importantes. Si l’on retient le texte du Décret, la condition d’adaptation restreint le périmètre des produits industriels élémentaires relevant du mode d’acquisition spécifique. Différemment, si l’on privilégie la Directive, un grand nombre de constituants élémentaires disponibles sur le marché économique civil sont couverts par ce mode, à l’avantage des producteurs français et européens mais au détriment de ceux qui ne sont pas visibles dans les secteurs de la défense et de la sécurité pour lesquels les obligations de publicité sont allégées ou inexistantes.

9. Est-on face à une transposition volontairement restrictive de la Directive Si oui, cette restriction est-elle régulière ? Si l’on considère les grandes quantités mises en œuvre pour le maintien en condition opérationnelle et le soutien, la réponse à ces questions sera déterminante pour le secteur industriel à vocation seulement civile.

B. Equipements de sécurité (art. 179-2° CMP)

a. Exégèse

10. Les équipements destinés à la sécurité sont définis selon deux critères cumulatifs. D’abord matériellement, par leurs finalités d’emploi pour une mission de sécurité. Celle-ci peut relever de services publics différents, en charge de la sécurité intérieure ou de la sécurité civile, par exemple. Ensuite par leur caractère sensible, au sens des articles 1er-7 et 1er-8 de la Directive, révélé par la mise en cause ou en œuvre de supports ou informations protégés ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité nationale.

11. Le régime des supports ou informations classifiés pour la protection du secret de la défense nationale est clairement régi par un encadrement législatif et réglementaire résultant, notamment, du code pénal (articles 413-9 et suivants), du code de la défense (articles R. 2311-1 et suivants), du décret n° 2010-678 du 21 juin 2010 relatif à la protection du secret de la défense nationale et de l’arrêté du 23 juillet 2010 portant approbation de l’instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la défense nationale. Les équipements, travaux et services sensibles à ce titre sont aisément identifiables a priori.

12. En revanche, il est plus délicat de déterminer les supports ou informations protégés dans l’intérêt de la sécurité nationale car la notion ne renvoie pas à une catégorie déterminée par un appareil normatif législatif ou réglementaire. L’on pourrait être tenté de voir dans la « protection » une simple déclinaison de la même notion générique de « classification », les deux méthodes poursuivant la protection de l’intérêt de la sécurité nationale et se retrouvant sous l’article 1er-8 de la Directive. Toutefois, celui-ci impose que la méthode soit issue de dispositions législatives, réglementaires ou administratives, ce qui n’est pas le cas en droit national pour la « protection ».

b. Questionnement

13. L’Autorité signataire des services publics chargés de missions de sécurité doit-elle prescrire, préalablement au lancement de son processus d’acquisition, un régime de protection destiné aux supports ou aux informations dont elle anticipe qu’ils le nécessiteront, en justifiant en quoi ce régime est imposé par la protection de l’intérêt de la sécurité nationale, qui est, convenons en, une notion assez plastique ?

14. Ces circonstances et justifications doivent-elles être portées à la connaissance des candidats au début de la consultation ? Doivent-elles figurer, seulement, dans le rapport de présentation de la procédure de passation (art. 252 CMP), en phase finale ? Entrent-elles dans l’information due aux candidats évincés, qui ne semble pas être restreinte a priori dans son contenu car l’article 253, 3ème alinéa CMP, par les termes « En outre » et « notamment », ouvre à l’Autorité signataire une marge d’appréciation au cas par cas ?

15. Quelle sera la nature du contrôle juridictionnel exercé sur la détermination de l’intérêt de la sécurité nationale pour les seuls besoins de l’appréciation de la légalité d’un mode de passation ?

16. Au fond, dès cette interrogation est posée, aussi, la question de fond, qui ne présente pas seulement un intérêt théorique, de savoir si la troisième partie du CMP établit un régime de passation dérogatoire ou dédié. Dans le premier cas, elle est soumise à la règle générale de l’application restrictive et les résultats de l’analyse exégétique ne sont pas sans effet. Dans le second cas, elle repose sur une dynamique d’attraction qui lui dessine un vaste périmètre d’application. Selon le cas, les conséquences économiques sur le tissu industriel français et européen ne sont pas les mêmes.


C. Prestations liées du cycle de vie (art. 179-3° CMP)

a. Exégèse


17. Ces dispositions développent l’article 2-c) de la Directive pour couvrir les prestations de toute nature directement liées au cycle de vie d’un équipement militaire ou de sécurité. Seule compte cette relation directe, sans que soit posée une quelconque condition d’adaptation pour celles qui sont banalement à usage civil.

18. Le CMP illustre la notion de prestations liées que la Directive se borne à énoncer : elle intègre les outillages, les moyens d’essais et les moyens de soutien spécifique. Il précise la définition communautaire du cycle de vie donnée à l’article 1er-26 de la Directive en y ajoutant le démantèlement, qui est effectivement une étape industrielle distincte précédant l’élimination et permettant la valorisation des produits recyclables.

19. Il en tutoie les limites, cependant. En effet, alors que la Directive fixe une définition exhaustive des états du cycle de vie ou activités s’y rapportant, le Décret retient une approche illustrative (ouverte par l’emploi du « notamment ») qui pourrait permettre d’ouvrir la troisième partie du CMP à des prestations directement liées à de nouveaux états non mentionnés. L’on peut penser, par exemple, aux prestations de promotion des équipements à l’exportation par l’utilisation des moyens relevant du ministère chargé de la défense nationale, typiquement par l’embarquement sur des navires de la Marine nationale aux fins de présentation et de démonstration aux escales. Ou, encore, aux prestations complexes de stockage de systèmes d’armes.

b. Questionnement

20. A quel moment de la consultation et sous quelle forme l’Autorité signataire doit-elle justifier : en premier lieu, du lien direct entre les prestations liées et les équipements militaires ou de sécurité ; en second lieu de l’inclusion de nouveaux états du cycle de vie qui permettent l’acquisition de prestations liées ?

D. Travaux et services (art. 179-4° CMP)

a. Exégèse

21. Ces dispositions du CMP ont pour but de placer dans le champ de la troisième partie les prestations de travaux et de services : pour les équipements de sécurité, selon une appréhension identique à celle utilisée à l’article 179-3° CMP, aux deux critères cumulatifs, on l’a vu.

22. En revanche, pour la matière militaire, le critère est plus restrictif que celui utilisé à l’article 179-2° CMP pour les équipements militaires : les travaux ou services considérés doivent avoir des fins spécifiquement militaires et en sont exclus ceux provenant du monde civil et adaptés. Ces fins ne devant pas être exclusivement militaires, rien n’interdit que ces travaux ou services puissent être également utilisés sur le marché économique civil, directement ou en y ayant été adaptés.

E. Aspiration par le marché unique (art. 179-5° CMP)

a. Exégèse

23. Ces dispositions d’inclusion dans le champ de la troisième partie du CMP doivent être lues en combinaison avec les dispositions d’exclusion de l’article 180-15° CMP. Les deux mécanismes ont vocation à être jointifs en ne laissant aucun espace interstitiel.

24. La règle qui est posée ici inclut dans le champ de la troisième partie du CMP les acquisitions combinées de prestations définies aux articles 179-1° à 4° CMP et de prestations qui n’y sont pas mentionnées, à la condition que le recours à un marché unique soit justifié de manière objective.
L’on imagine, par exemple qu’entrerait dans ce champ un marché portant sur un système de démantèlement et d’élimination de munitions qui met en œuvre une technologie d’origine civile adaptée aux fins militaires (1° et 3° de l’article 179 CMP) et sur les services de communication institutionnelle autour de cette opération ainsi que sur les travaux de construction d’une unité de recyclage de métaux non-ferreux. Ces éléments relèvent objectivement de la même opération même si les services et les travaux en cause sont rattachables à la première partie du CMP.

b. Questionnement

25. Quelles sont les clés de la distinction entre un marché unique et un marché global ?

26. Aucun principe de pondération relative n’étant fixé ici, l’inclusion dans la troisième partie du CMP pourrait-elle résulter, selon la règle dite du « pâté aux alouettes », de quelques prestations marginales « du champ » combinées selon une justification objective, avec des prestations essentielles normalement « hors-champ » et soumises, sinon, à la première partie du CMP ?

A suivre...

Texte de l'article 179 du CMP

" Les marchés et accords-cadres de défense ou de sécurité sont les marchés ou accords-cadres ayant pour objet :

1°)
La fourniture d'équipements, y compris leurs pièces détachées, composants ou sous-assemblages, qui sont destinés à être utilisés comme armes, munitions ou matériel de guerre, qu'ils aient été spécifiquement conçus à des fins militaires ou qu'ils aient été initialement conçus pour une utilisation civile puis adaptés à des fins militaires ;

2°) La fourniture d'équipements destinés à la sécurité, y compris leurs pièces détachées, composants ou sous-assemblages, et qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou informations protégés ou classifiés dans l'intérêt de la sécurité nationale ;

3°) Des travaux, fournitures et services directement liés à un équipement visé au 1° ou au 2°, y compris la fourniture d'outillages, de moyens d'essais ou de soutien spécifique, pour tout ou partie du cycle de vie de l'équipement ; le cycle de vie de l'équipement est l'ensemble des états successifs qu'il peut connaître, notamment la recherche et développement, le développement industriel, la production, la réparation, la modernisation, la modification, l'entretien, la logistique, la formation, les essais, le retrait, le démantèlement et l'élimination ;

4°) Des travaux et services ayant des fins spécifiquement militaires ou des travaux et services destinés à la sécurité et qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou informations protégés ou classifiés dans l'intérêt de la sécurité nationale ;

5°) Des travaux, fournitures ou services mentionnés aux 1° à 4° et des travaux, fournitures ou services qui n'y sont pas mentionnés, lorsque la passation d'un marché unique est justifiée pour des raisons objectives. "



Les droits de propriété intellectuelle relatifs aux contenus du site sont réservés et ne peuvent être reproduits, représentés ni exploités, en tout ou partie sans l’autorisation préalable de leurs titulaires respectifs.
La violation de ces dispositions impératives soumet le contrevenant, et toutes personnes responsables, aux peines pénales et civiles prévues par la loi.

Rédigé par Laurent-Xavier Simonel le Mercredi 21 Septembre 2011

        

Nouveau commentaire :
Facebook Twitter


Une publication du cabinet


S'abonner

Saisissez votre adresse mail pour recevoir nos articles




Nous suivre en ligne

Facebook
Twitter
Rss
iPhone

KGA Avocats sur votre mobile

Store

Facebook + Twitter


Recherche


NOS CHRONIQUES