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A propos de l'auteur
Laurent-Xavier Simonel

Avocat au Barreau de Paris depuis 1986
Associé depuis 1993
Bureau : Paris
Secrétariat : Virginie Guillemot +33 (0)1 44 95 20 26
Email : lx.simonel@kga.fr

Marchés de défense et de sécurité : contrepoint et harmonie (article 180-2°, 3°, 4°, 9° et 10°)


Le décret n°2011-1104 du 14 septembre 2011, relatif à la passation et à l’exécution des marchés publics de défense ou de sécurité, consacre toute une partie du code des marchés publics à ces derniers dont la procédure de passation est lancée depuis le 16 septembre 2011.
Complexe et composé de nombreux articles, ce décret mérite que l’on s’y attarde longuement (cf "Avant-propos"). C’est pourquoi nous allons vous proposer ces prochaines semaines une sorte de « Fil d’Ariane » de commentaires (cf pièce jointe "Lexique").
L’objectif est avant tout de contribuer à la diffusion et à la connaissance de cette nouvelle partie du code des marchés publics.
Voici la deuxième partie du commentaire de l'article 180 du CMP.


Quelles exclusions générales écartent l'application du Code des marchés publics?

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B. L’exclusion matérielle (article 180-2°, 3°, 4°, 9° et 10° CMP)

a. Exégèse

1. Elle exclut certains marchés de services seulement, à raison de leur objet qui les fait relever de modes d’acquisition hors champ du CMP D&S dans des secteurs dont l’économie générale est soumise soit une forte volatilité, soit à la nécessité de négocier directement en prenant des décisions à chaînes courtes, soit à la nature personnelle du lien qui doit être noué avec le prestataire de service.

2. Tel est le cas pour les opérations immobilières d’achat, de location, de prise d’usufruit, de constitution de servitudes, par exemple l’article 180-2° CMP reproduit l’article 3-3° CMP, tout en éliminant la restriction porté par ce dernier sur les services financiers liés à une acquisition ou à une location (ils sont soumis au CMP) : dans le CMP D&S, les opérations de prêt sont exclues en général.

3. Ainsi, tous les services financiers sont exclus par l’article 180-3° CMP, à l’exception des services d’assurance qui demeurent dans le champ du CMP D&S. L’on n’y retrouve pas, cependant, la définition matérielle des services financiers qui est posée à l’article 3-5° CMP et le CMP D&S s’en tient à une approche générique plus globale.

4. L’article 180-4° CMP porte sur l’exclusion des services de recherche et développement. Il clarifie utilement les dispositions en miroir de l’article 3-6° CMP, tout en les faisant évoluer substantiellement.

5. La clarification vient de la définition pédagogique de ce que sont la recherche et le développement. En effet, le régime général de l’article 3-6° CMP dans sa rédaction antérieure au Décret excluait du champ du CMP les acquisitions de services de recherche et de développement (sans définir ces notions) mais maintenait sous son empire ceux de ces services qui répondaient à deux critères cumulatifs caractérisant la satisfaction d’un besoin public dans une relation onéreuse : (i) lorsque le pouvoir adjudicateur devient le seul propriétaire des résultats et (ii) lorsque le pouvoir adjudicateur a financé intégralement - donc exclusivement - les prestations.

La Directive suit la même logique à son article 13-j), en précisant que le critère de la propriété publique sur les résultats de la recherche ou du développement doit être regardé à l’aune de l’usage qu’en fera le pouvoir adjudicateur dans la réalisation de ses missions (pour son usage dans l’exercice de sa propre activité), sans s’en tenir à l’exercice seulement juridique et dans l’absolu d’un droit de propriété. Le cumul des deux critères conduit à une liste théorique d’exclusions des services de recherche ou de développement sous trois rubriques :
- les produits ne sont ni intégralement financés par la partie publique ni n’appartiennent seulement à la partie publique (l’industrie les a financés en tout ou partie et en a la propriété ou, situation plus rare, la copropriété partagée avec la partie publique) ;
- les produits ne sont pas intégralement financés par la partie publique (l’industrie les a financés en tout ou partie, même si la copropriété voire la propriété en revient à la partie publique ) ;
- les produits ne sont pas la propriété exclusive de la partie publique (ils ont pu être financés exclusivement sur fonds publics mais l’industrie en acquiert la copropriété ou la propriété).

De ces trois rubriques, la dernière est difficile à concevoir et devrait soulever une question opérante sur le terrain de la licéité de l’aide d’Etat.

En revanche, les deux premières répondent à des situations appelées à devenir, certainement, de plus en plus fréquentes, compte tenu de la contraction durable des budgets publics. Elles couvrent les projets en phase amont que l’industrie prend le risque de financer sur ses fonds propres, le cas échéant en mobilisant des ressources étatiques et dont l’utilisation postérieure requiert l’octroi de licences avec l’intervention de cette industrie.

6. L’article 180-4° CMP comme le nouvel article 3-6° CMP issu du Décret prennent le parti d’une rédaction positive et n’exclut pas du champ du CMP sous le bénéfice d’une exclusion supplémentaire à deux branches cumulatives (exclusion des services de recherche ou de développement autres que ceux …) : son exclusion vise de tels services s’ils répondent alternativement à l’un des deux critères de l’absence de propriété publique exclusive sur les résultats ou de l’absence de financement public intégral. Une copropriété publique ou une propriété seulement privée (pas de propriété exclusive des résultats par la partie publique) couplée à un financement réalisé entièrement sur fonds publics déclenche l’exclusion. Comme une propriété seulement publique couplée à un financement mixte associant fonds publics et privés. La sécurité juridique des opérations amont initiées et financées par l’industrie en dehors du CMP D&S s’en trouve renforcée.

7. La définition de ce que sont la recherche et le développement figure à l’article 1-27 de la Directive. Elle est reprise strictement à l’article 180-4° CMP et fixe une limite aussi précise que possible : l’exclusion ne peut pas porter sur des activités qui touchent à un titre quelconque aux phases de pré-industrialisation ou d’industrialisation tendant à permettre l’utilisation du produit ou du système, même si elles peuvent relever, en seule logique industrielle, de la catégorie générique du développement. La frontière est en amont.

8. Les articles 180-9° et 10° CMP excluent, respectivement, d’une part, les services relatifs à l’arbitrage et à la conciliation et, d’autre part, les services concernant les contrats de travail, par une reproduction stricte des articles 3-12° et 13° CMP.

Le point notable et que, ce faisant, le CMP D&S apporte un fondement intéressant, même s’il est indirect, au recours à la conciliation pour le règlement des différends nés des marchés de défense et de sécurité. Cette référence ne suffira pas, probablement, à surmonter la réticence de nombreux pouvoirs adjudicateurs à l’égard de la conciliation, qui tient sans doute à une relative méconnaissance de ce mode alternatif de règlement. Elle permettra, peut être, de surmonter le premier obstacle soulevé fréquemment résultant de l’idée, erronée en droit mais bien pratique en opportunité, selon laquelle la conciliation ne serait pas autorisée aux pouvoirs adjudicateurs de défense ou de sécurité.

b. Questionnement

9. Il faudra, probablement, recevoir de la jurisprudence un cantonnement du champ de l’exclusion des services financiers car cette notion peut être à géométrie variable et aller des opérations d’acquisition de financement jusqu’aux prestations très immatérielles parfois qui les accompagnent dans le domaine de la banque d’affaires ou du conseil financier, par exemple.

10. Indépendamment de l’appréciation en termes d’existence et de licéité d’une aide d’Etat, quel est l’intensité du financement privé requis pour considérer que la prestation de recherche ou de développement n’est pas entièrement rémunéré par la partie publique ?

Une participation privée marginale serait-elle suffisante et si non à partir de quel taux sera-t-elle regardée comme pertinente ?

A quel moment doit se faire le bilan financier de l’opération ? A son lancement et selon ses prévisions ex-ante ou à terminaison en fonction d’un constat ex-post ?
Le critère du financement public devant s’apprécier dans le chef de la personne soumise à la présente partie, l’on comprend qu’il rend impossible l’exclusion si l’intégralité du financement est assuré par l’Etat et par l’un de ses établissements publics soumis au CMP. Comment appréhender le cas où l’intégralité du financement est assurée par la combinaison de fonds provenant de l’Etat et de l’un de ses démembrements ou émanations qui n’est pas soumis, lui, au CMP mais à l’Ordonnance ?

11. A l’article 180-9° CMP, l’exclusion des services relatifs à l’arbitrage et à la conciliation emporte-t-elle, également, exclusion des services de conseil, d’assistance et de représentation dans les instances arbitrales ou de conciliation ou se limite-t-elle aux services rendus par les seuls organes arbitraux ou de conciliation ?

12. A l’article 180-10° CMP, l’exclusion des services concernant les contrats de travail emporte-t-elle, également, exclusion des services réalisés en amont pour la recherche et la sélection des candidats à un emploi contractuel, tels ceux des cabinets de conseils en ressources humaines ou des « chasseurs de têtes » ?

A suivre...

Texte de l'article 180-2°, 3°, 4°, 9° et 10°

« Art. 180.-Les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux marchés et accords-cadres de défense ou de sécurité suivants :
2° Accords-cadres et marchés de services qui ont pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles ou qui concernent d'autres droits sur ces biens ;
« 3° Accords-cadres et marchés de services financiers à l'exception des services d'assurance ;
« 4° Accords-cadres et marchés de services de recherche et développement pour lesquels la personne soumise à la présente partie n'acquiert pas la propriété exclusive des résultats ou ne finance pas entièrement la prestation ;
« Pour l'application de la présente partie, la recherche et développement est définie comme l'ensemble des activités relevant de la recherche fondamentale, de la recherche appliquée et du développement expérimental, y compris la réalisation de démonstrateurs technologiques et à l'exception de la réalisation et de la qualification de prototypes de préproduction, de l'outillage et de l'ingénierie industrielle, de la conception industrielle et de la fabrication ; les démonstrateurs technologiques sont les dispositifs visant à démontrer les performances d'un nouveau concept ou d'une nouvelle technologie dans un environnement pertinent ou représentatif ;
« 9° Accords-cadres et marchés de services relatifs à l'arbitrage et à la conciliation ;
« 10° Accords-cadres et marchés de services concernant les contrats de travail ; "

Rédigé par Laurent-Xavier Simonel le Mercredi 5 Octobre 2011

        

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