Licenciement économique et critères d’ordre : l’employeur ne peut pas attribuer le même nombre de points à tous les salariés

Lorsqu’un ou plusieurs licenciements pour motif économique sont envisagés, le ou les salariés dont les postes de travail sont supprimés ne sont pas nécessairement ceux qui seront in fine licenciés. Il revient en effet à l’employeur de déterminer la population licenciable en sélectionnant, au sein de la catégorie professionnelle impactée par les suppressions de poste (1), les salariés qui, après épuisement des possibilités de reclassement, se verront effectivement notifier un licenciement. A cette fin, il lui faut mettre en œuvre certains critères, dits « critères d’ordre des licenciements ». Ceux-ci sont déterminés par voie de convention ou d’accord collectif et, à défaut, par l’employeur après consultation des représentants du personnel (2) . L’employeur doit prendre en compte, notamment, quatre critères que la loi énumère (charges de famille, ancienneté, difficultés de réinsertion, et qualités professionnelles)(3) . Il lui est possible de compléter cette liste et/ou de privilégier certains critères pour autant qu’il n’exclut aucun des critères légaux (4) .

En pratique, un certain nombre de points est attribué à chaque salarié au titre de chacun des critères. L’employeur peut alors être tenté d’attribuer le même nombre de points de façon indifférenciée à tous les salariés pour tel(s) et/ou tel(s) critère(s). Une telle pratique peut-elle faire obstacle à l’homologation du document unilatéral relatif au PSE ? C’est cette question qu’est venue trancher l’arrêt du Conseil d’Etat du 1er février dernier.

(1) On entend par catégorie professionnelle un « ensemble des salariés qui exercent au sein de l'entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune » (CE, 30 mai 2016 n° 387798)
(2) Art. L.1233-5 C. Trav.
(3) Id.
(4) Ibid.

Dans cette affaire, un plan de sauvegarde de l’emploi (« PSE ») avait été mis en place en la forme d’un document unilatéral, lequel prévoyait que le choix des salariés licenciés résulterait de l'application, au sein de chaque catégorie professionnelle, de 4 critères pondérés comme suit : charges de famille (2 points par enfant à charge, 5 points en qualité de parent isolé), ancienneté (2 points par année pleine d'ancienneté au 4 mars 2014), difficultés de réinsertion (5 ou 6 points pour les salariés handicapés ou âgés, 2 points pour les salariés en congé de maternité ou victimes d'un accident du travail) et qualification professionnelle.

Le document prévoyait que chaque salarié se verrait attribuer uniformément 1 point au titre du critère de la qualification professionnelle compte tenu, selon le liquidateur, de l’absence de fiches de poste et d’entretiens individuels menés auparavant.

La question posée était de savoir si le document unilatéral relatif au PSE pouvait régulièrement être homologué alors même que le critère tiré des qualités professionnelles n’avait fait l’objet d’aucune application individualisée par salarié, chacun se voyant indistinctement attribuer exactement le même nombre de points.

Le Conseil d’Etat confirme l’arrêt d’appel ayant annulé la décision d’homologation (5), en retenant qu’aux termes de l’article L.1233-5 du Code du travail, l’employeur peut privilégier l’un des critères énumérés par la loi à condition de tenir compte de l'ensemble des autres critères, ce dont il résulte qu’il a l’interdiction, dans le document unilatéral relatif au PSE, « d’affecter l'un d'entre eux de la même valeur pour tous les salariés » puisque cela reviendrait, de facto, à neutraliser l’application du critère en question. A défaut, le document unilatéral relatif au PSE ne pourrait pas être régulièrement homologué par l’autorité administrative.


A la lecture de la décision, cette solution paraît toutefois ne pas devoir s’appliquer lorsque les critères d'ordre résultent d’un accord collectif.

Surtout, le Conseil précise que l’obligation d’individualiser, par salarié, l’application de chacun des critères d’ordre, reçoit exception lorsqu’ « il est établi de manière certaine, dès l'élaboration du plan de sauvegarde de l'emploi, que, dans la situation particulière de l'entreprise et au vu de l'ensemble des personnes susceptibles d'être licenciées, aucune des modulations légalement envisageables pour le critère en question ne pourra être matériellement mise en oeuvre lors de la détermination de l'ordre des licenciements ».

Reste que cette condition semble devoir être appréciée restrictivement. Ainsi, au cas particulier, le fait pour l’employeur de ne disposer, au moment de l’élaboration du PSE, « ni de fiches de postes ni d'évaluations antérieures des salariés », n’a pas suffi à l’absoudre, et il lui appartenait de « fixer tout de même, pour le critère des qualifications professionnelles, un ou plusieurs éléments de pondération susceptibles d'être ultérieurement mis en œuvre ». Autrement dit, l’employeur ne peut pas se retrancher derrière la carence dont il a fait preuve par le passé dans l’élaboration de fiches de poste et dans l’organisation d’entretiens d’évaluation puisqu’il lui est toujours possible d’organiser de tels entretiens pour les besoins de l’application des critères d’ordre. C’est exactement le raisonnement qu’avait tenu la Cour administrative d’appel, qui, pour annuler la décision d’homologation, avait relevé que l’employeur n’établissait pas que « le document soumis à homologation ne pouvait pas prévoir qu’une évaluation objective de ces qualités pût être réalisée, à l’issue par exemple d’entretiens individuels, et qu’au vu de ceux-ci les qualités professionnelles des salariés de l’entreprise concernés par les licenciements donneraient lieu à l’attribution d’un certain nombre de points ».

L’impossibilité matérielle de moduler chacun des critères légaux devra être appréciée à la lumière de « la situation particulière de l'entreprise » et de « l'ensemble des personnes susceptibles d'être licenciées ». Par exemple, il pourrait peut-être être soutenu que l’employeur qui ne dispose pas de comptes rendus d’évaluation peut, dans le document unilatéral relatif au PSE, prévoir que tous les salariés se verront gratifier du même nombre de points au titre du critère des qualités professionnelles dès lors que l’effectif de l’entreprise est à ce point important qu’il rendrait toute régularisation en la matière matériellement impossible. De même, si tous les salariés de la catégorie ont la même ancienneté, il est aisé de comprendre qu’ils ne pourront pas être départagés sur la base de ce critère et que le même nombre de points pourra (voir devra) en conséquence leur être attribué au titre de l’ancienneté.

La prudence reste toutefois de rigueur : dans un tel contentieux, l’on ne peut pas totalement exclure le risque que le juge judiciaire conclue à la méconnaissance par l’employeur des règles relatives aux critères d’ordre (et, partant, le condamne à indemniser les salariés du préjudice de perte d’emploi en résultant), alors même que l’administration et/ou le juge administratif, quant à eux, aurai(en)t constaté, dans le cadre du contrôle du document unilatéral relatif au PSE, une impossibilité matérielle pour l’employeur de mettre en œuvre le critère des qualités professionnelles.

(5) CAA NANTES, 1ère, 15 décembre 2014, n° 14NT02465