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Eve Derouesné

Avocat au Barreau de Paris depuis 2006
Bureau : Paris
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Secrétariat : Virginie Guillemot +33 (0)1 44 95 20 26
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Les règles de mise en concurrence et le principe de non gratuité des occupations du domaine public à l’épreuve des Jeux Olympiques


Avec le succès de la candidature parisienne pour les JO 2024, certaines règles de l’occupation du domaine public – en particulier celles récemment prescrites par l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques (1) entrée en vigueur le 1er juillet, se trouvent soumis à un examen minutieux qui conduit, le projet de loi (2) promis au Comité international Olympique (CIO) lors de la candidature de Paris en 2016 à envisager des dérogations à ce nouveau texte.


Composés de quatre titres (3) , le projet de loi relatif à l’organisation des jeux Olympiques et Paralympiques 2024 a été présenté en Conseil des Ministres le 19 novembre par Laura Flessel, ministre des sports. Il fera l’objet d’une première discussion en séance publique le 20 décembre prochain au sein de l’hémicycle de l’Assemblée nationale (4).

Le deuxième titre du projet de loi vient adapter les règles d’urbanisme, d’aménagement, de logement à la charte olympique du CIO dans le but notamment de « respecter les échéances relatives à la livraison de l’ensemble des équipements et infrastructures nécessaires à l’organisation des Jeux ». Le contrat ville hôte liant la ville de Paris, le CIO et le comité olympique hôte prévoit la mise à disposition d’espaces publics au bénéfice du Comité d’organisation des jeux olympiques et paralympiques (COJO). Cet engagement est susceptible de poser un problème de compatibilité au regard des règles régissant le domaine public. C’est ainsi que le projet de loi envisage de déroger non seulement au nouveau principe de mise en concurrence posé par l’article 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (I) mais aussi au principe ancien de non-gratuité de l’occupation privative du domaine public (II).

(1) Ordonnance n°2017-62 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques
(2) Projet de loi relatif à l’organisation des jeux Olympiques et Paralympiques 2024, n° 383
(3) Titre I : Dispositions permettant le respect des stipulations du contrat de ville hôte, titre II : Dispositions relatives à l’aménagement, à l’urbanisme, à l’environnement et au logement, titre III : Dispositions relatives à a sécurité, titre IV : Dispositions relatives à l’éthique et à l’intégrité
(4) Programme communiqué mardi 27 novembre par le secrétaire d'Etat aux Relations avec le Parlement Christophe Castaner en conférence des présidents et Dossier législatif communiqué par l’Assemblée nationale

I. La dérogation au principe de mise en concurrence des autorisations d’occupation temporaires du domaine public


A. La mise en concurrence des titres d’occupation du domaine public

La liberté de sélection des occupants du domaine public auparavant maintenue par le Conseil d’Etat dans le silence de la loi (5) , a laissé place au principe de publicité et de mise en concurrence préalable codifié à l’article 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques par l’ordonnance du 19 avril 2017 (6) .

Cette évolution récente s’est faite dans la lignée de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne appelant à une plus grande rigueur dans l’attribution des titres domaniaux aux opérateurs économiques (7).

Cependant, cette procédure n’a pas à être mise en œuvre de manière péremptoire et systématique. L’étude d’impact du projet de loi dit Sapin II (8) pose en effet que cette obligation de mise en concurrence et de publicité doit être souple et ne doit valoir que dans certaines hypothèses seulement (9).

D’une part, le principe posé par l’ordonnance est limité dans son champ d’application aux autorisations d’occupation du domaine public en vue d’une exploitation économique.

D’autre part, ce principe est expressément assorti d’un droit à dérogations inscrit dans le code général des propriétés des personnes publiques en cas d’impossibilité ou de mise en concurrence injustifiée aux articles L.2122-1-2, L.2122-1-3 et L.2122-1-4 illustrant la notion d’impossibilité de mise en œuvre de la procédure ou de cas de procédure injustifiée. Cette énumération est expressément qualifiée de liste non exhaustive par ces dispositions (10) .

Le premier alinéa de l’article 11 du projet de loi olympique pose que l’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, ne sera applicable ni aux titres délivrés au COJO, ni aux titres de sous-occupation délivrés par le COJO à ses partenaires de marketing et aux partenaires de marketing du CIO.

L’étude d’impact explique procéder par analogie avec l’exception prévue au deuxième alinéa de l’article L. 2122-1-2 selon lequel le principe de publicité et de mise en concurrence n’est pas applicable « lorsque le titre d'occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou que sa délivrance s'inscrit dans le cadre d'un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection ». Le contrat de ville hôte permettrait d’assurer une mise en concurrence avant l’octroi de l’autorisation domaniale. L’article 11 du projet de loi dispose en effet que le COJO sélectionnera ses partenaires marketing selon une procédure qu’il organise librement avec des « garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester ».

Cette argumentation est suivie par le Conseil d’Etat (11) qui déclare cette dérogation compatible avec l’article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur mais aussi avec la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne (12).

En premier lieu, les juges du palais royal ont considéré que, s’agissant des titres délivrés au COJO, son rôle même dans l’organisation des jeux justifierait une dérogation par analogie au quatrième alinéa de l’article L. 2122-1-3. L’exception posée par cet article permet une attribution à l’amiable de titres domaniaux lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d'occupation ou d'utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l'exercice de l'activité économique projetée.

En second lieu, s’agissant des titres délivrés par le COJO à ses partenaires marketing et à ceux du CIO, le Conseil d’Etat prend en compte les droits exclusifs déjà accordés par le COJO à ses partenaires. L’attribution de ces droits dans le cadre d’un programme international de sélection des partenaires rend impossible et injustifiée une nouvelle procédure de sélection en vue de l’attribution de titre de sous-occupation. Là aussi, le Conseil d’Etat dit raisonner à partir de l’esprit de l’article L. 2122-1-3 et plus précisément des alinéas 1 et 4 de l’article.

Toutefois, les dispositions dérogatoires générales existantes pourraient être susceptibles de ne pas couvrir tout le périmètre des autorisations d’occupation accordées de gré à gré. Par sécurité, il a donc été préféré l’insertion d’une dérogation expresse plutôt qu’une application des articles généraux.

(5)
CE Sect., 3 décembre 2010, nos 338272 et 338527, Ville de Paris, Association Jean-Bouin
(6) Art. 3 ord n°2017-62 du 19 avril 2017
(7) CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl et Maria Melis e. a. aff. C-458/14 et C-67/15
(8) L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique : JO 10 déc. 2016, texte n° 2
(9) Etude d’impact du projet de loi sur relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, article 15, point 2.1, 30 mars 2016 : « Il serait envisagé de créer une procédure souple de publicité et de mise en concurrence préalable à la délivrance de titres d’occupation du domaine public, dans certaines hypothèses »
(10) Article L. 2122-1-3 : « L'article L. 2122-1-1 n'est pas non plus applicable lorsque l'organisation de la procédure qu'il prévoit s'avère impossible ou non justifiée. L'autorité compétente peut ainsi délivrer le titre à l'amiable, notamment dans les cas suivants :
1° Lorsqu'une seule personne est en droit d'occuper la dépendance du domaine public en cause ;
2° Lorsque le titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l'autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l'autorité compétente est en mesure d'exercer un contrôle étroit ;
3° Lorsqu'une première procédure de sélection s'est révélée infructueuse ou qu'une publicité suffisante pour permettre la manifestation d'un intérêt pertinent est demeurée sans réponse ;
4° Lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d'occupation ou d'utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l'exercice de l'activité économique projetée ;
5° Lorsque des impératifs tenant à l'exercice de l'autorité publique ou à des considérations de sécurité publique le justifient.
Lorsqu'elle fait usage de la dérogation prévue au présent article, l'autorité compétente rend publiques les considérations de droit et de fait l'ayant conduite à ne pas mettre en œuvre la procédure prévue à l'article L. 2122-1-1 ».
(11) Avis n°393671 sur le projet de loi relatif à l’organisation des jeux Olympiques et Paralympiques 2024
(12) CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl et Maria Melis e. a, préc.



B. La libre attribution des titres de sous-occupation du domaine public

La précision ainsi apportée dans le projet de loi sur la liberté de délivrance de titres de sous-occupation par le COJO contribue à alimenter la question de l’applicabilité de l’article 2122-1-1 aux sous-contrats d’occupation ou d’utilisation du domaine public (13) .

L'habilitation de la loi dite Sapin II ne se limitait pas aux questions de mise en concurrence des autorisations d’occupation temporaire du domaine public, en ce qu’elle laissait au gouvernement la possibilité de moderniser et simplifier par ordonnance les règles de sous-occupation du domaine (14) .

Pour autant, l’objet n’était pas de soumettre les occupations et les sous-occupations à un régime identique. Dans l’étude d’impact de la loi, il était préconisé de formaliser un régime juridique clair pour les sous-occupations en créant un « bloc de compétence unique au profit du juge administratif en la matière en encadrant les modalités dans lesquelles une sous-occupation peut être accordée par un occupant (accord, avis préalable du propriétaire etc.) » .
(15)
L’ordonnance du 19 avril 2017 n’épuise pas la lettre de mission ainsi conférée par la loi en ce qu’elle ne comporte aucune disposition particulière concernant les sous-occupations. Pour autant, il ne faudrait pas en déduire une application du principe de mise en concurrence aux titres de sous-occupation, ce qui reviendrait à appliquer un régime plus sévère en matière d’occupation du domaine public qu’en matière de commande publique (16) au lieu de simplement réduire le clivage procédural antérieur.

A supposer qu’il y ait un doute, le projet de loi olympique a préféré poser une dérogation expresse plutôt que de saisir de l’occasion de clarifier ce point.

(13)
Etude d’impact projet de loi relatif à l’organisation des jeux olympiques et paralympiques 2024, p. 66 : « Le contenu de l’article d’habilitation, les éléments de doctrine et l’absence de jurisprudence topique sur le sujet, compte tenu de l’entrée en vigueur récente des dispositions de l’ordonnance, ne permettent pas d’exclure, par principe, l’application de l’article L. 2122-1-1 du CG3P aux sous-contrats d’occupation ou d’utilisation du domaine public. Au demeurant, le fait de ne pas appliquer l’article L. 2122-1-1 du CG3P aux sous-occupations du domaine public serait susceptible de constituer un détournement de procédure. »
(14) L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016 préc, art. 34 1°
(15) Etude d’impact L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016 p.61
(16) Ord. n°2016-65 du 29 janv. 2015 relative aux contrats de concession, art 54 II et Ord. n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, art. 62


II. La dérogation au principe de non-gratuité de l’occupation privative

Le caractère onéreux d’un titre d’occupation du domaine public se justifie à la fois par l’objectif de bonne gestion du domaine et par la tolérance de l’atteinte au droit d’accès de tous les usagers au domaine public.

Le CGPPP opère une codification à droit constant des règles cardinales de la domanialité publique. Le principe de non gratuité des occupations privatives du domaine public, issu à l’origine de la jurisprudence (17), ainsi que les exceptions qui y sont assorties, sont repris à l’article L. 2125-1 du CGPPP(18) .

Dans le cadre des JO 2024, le COJO pourra se voir attribuer gratuitement un titre d’occupation en application du septième alinéa de l’article L. 2125-1. Selon l’étude d’impact, le COJO constitue une association à but non lucratif qui concourt à la satisfaction de l’intérêt général en tant qu’organisateur des jeux.

L’alinéa 3 de l’article 11 du projet de loi olympique pose expressément que les titres de sous-occupation des dépendances du domaine public pourront eux aussi être délivrés gratuitement par le COJO. Cette possibilité de gratuité se justifie au regard de la contrepartie que représente la participation des sponsors à la tenue et à la réussite des jeux. Le Conseil d’Etat relève en effet que la contribution des partenaires est essentielle à l’équilibre financier des jeux.

Il y a donc lieu de se demander s’il est judicieux de placer cette situation dans le cadre d’une dérogation à l’article L. 2125-1 en ce que les partenaires marketing fournissent une contrepartie à l’occupation du domaine public même s’il ne s’agit pas une redevance pécuniaire. Le paiement d’une redevance ne se traduit pas nécessairement par le décaissement d’une somme d’argent mais peut être constituée par des contreparties au profit de la personne publique mettant son domaine public à disposition, soit une redevance en nature.

Cette appréciation n’est pas contraire à la jurisprudence antérieure dans le cadre de laquelle il a pu être considéré que devait être pris en compte dans le calcul du montant d’une redevance, la circonstance que l’occupant du domaine public participait à l’intérêt public local en assurant notamment des retombées économiques (19) .

Dans son avis, le Conseil d’Etat regrette toutefois le manque de précision quant aux modalités de ces participations financières. L’étude d’impact précise seulement que le COJO devra respecter le principe d’égalité devant les charges publiques en tenant compte du montant de la participation des bénéficiaires des autorisation et en veillant à ne pas traiter de manière différenciée les occupants placés dans une situation identique.

En tout état de cause, dès lors que la loi n’en est encore qu’au stade du projet et a vocation à être modifiée, il est toujours permis d’espérer que les deux problématiques soulevées, dont le pouvoir exécutif s’est à juste titre saisi, seront réglées dans le sens d’une simplification et d’une modernisation qui profite à tous de manière pérenne.

(17) CE, 11 décembre 1998, Ville de Paris c/ Association pour la défense des droits des artistes peintres sur la place de Tertre du 11 février 1998, n°171792
(18) « Toute occupation ou utilisation du domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1 donne lieu au paiement d'une redevance sauf lorsque l'occupation ou l'utilisation concerne l'installation par l'Etat des équipements visant à améliorer la sécurité routière ou nécessaires à la liquidation et au constat des irrégularités de paiement de toute taxe perçue au titre de l'usage du domaine public routier.
Par dérogation aux dispositions de l'alinéa précédent, l'autorisation d'occupation ou d'utilisation du domaine public peut être délivrée gratuitement :
1° Soit lorsque l'occupation ou l'utilisation est la condition naturelle et forcée de l'exécution de travaux ou de la présence d'un ouvrage, intéressant un service public qui bénéficie gratuitement à tous ;
2° Soit lorsque l'occupation ou l'utilisation contribue directement à assurer la conservation du domaine public lui-même ;
3° Soit lorsque l'occupation ou l'utilisation contribue directement à assurer l'exercice des missions des services de l'Etat chargés de la paix, de la sécurité et de l'ordre publics ou du contrôle aux frontières dans les aéroports, les ports et les gares ;
4° Soit lorsque l'occupation ou l'utilisation permet l'exécution de travaux relatifs à une infrastructure de transport public ferroviaire ou guidé.
En outre, l'autorisation d'occupation ou d'utilisation du domaine public peut être délivrée gratuitement aux associations à but non lucratif qui concourent à la satisfaction d'un intérêt général.
Lorsque l'occupation du domaine public est autorisée par un contrat de la commande publique ou qu'un titre d'occupation est nécessaire à l'exécution d'un tel contrat, les modalités de détermination du montant de la redevance mentionnée au premier alinéa sont fonction de l'économie générale du contrat. Lorsque ce contrat s'exécute au seul profit de la personne publique, l'autorisation peut être délivrée gratuitement. »
(19) CAA, 17 octobre 2013, Ville de Paris, n° 13PA00911, n° 13PA01382 affaire FFT

Rédigé par Eve Derouesne, Chloé Douce le Mercredi 6 Décembre 2017

        

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