Les charmes de la procédure concurrentielle avec négociation ( PCN )

L’expérimentation est un trait du droit français des contrats publics, qui innerve la norme européenne. L’instillation dans la législation communautaire d’une dose adéquate de négociation pour un équilibre entre la discussion de la réponse au besoin autant que de sa fixation définitive, est à porter au crédit des innovations de ce même droit. Que l’on pense, par exemple, en dépit des avanies subies à sa naissance, au marché de définition. Ou à l’invention du dialogue compétitif comme au traitement de l’offre anormalement basse. Cette créativité française doit beaucoup, on ne le souligne pas assez, aux réflexions des agences d’acquisition du ministère de la défense, de la DGA surtout, confrontées aux difficultés de la passation des contrats publics industriels à objets complexes sous la contrainte d’une constante restriction budgétaire. Depuis 2004, elles ont développé une forte expérience de la procédure négociée avec mise en concurrence. La directive sur la passation des marchés publics du 26 février 2014 s’inscrit dans cette continuité (directive « marchés » 2014/24, au JOUE du 28 mars 2014 avec la directive « secteurs spéciaux » 2014/25 et la directive « concessions » 2014/23). Poursuivant le tissage de la trame des contrats publics, sans déchirer le canevas originel, elle tire la leçon du décalage constaté entre un monde en mutations saccadées et l’appel d’offres. Il a pour postulat l’omniscience du pouvoir adjudicateur, maître présumé accompli de la définition de son besoin à partir de sa connaissance supposée de toutes les solutions disponibles sur le marché économique. Or, le besoin est souvent défini en fonction des potentialités de la solution qui pourrait être disponible : une gestion documentaire automatique devient nécessaire lorsqu’elle pourrait être intégrée dans une messagerie électronique moyennant une interface à concevoir. Le retour raisonné à la négociation s’imposait, d’autant que les entreprises, elles-mêmes, peuvent ignorer leurs capacités à inventer de nouvelles offres avant leur confrontation avec des attentes publiques improprement exposées parce que bloquées au stade de l’intuition ou de la déduction empirique. Il était, donc, nécessaire de bâtir un degré intermédiaire entre l’appel d’offres assis sur la pollicitation à coup unique, répulsif de toute négociation des offres et la négociation totale.

La directive « marchés » ordonne le champ de la négociation autour de trois procédures fixées autour des mêmes principes. Le partenariat d’innovation est inventé, alors que le dialogue compétitif est réaffirmé. À leur côté, l’ancienne procédure négociée avec une mise en concurrence initiée par la publication d’un avis d’appel public à la concurrence, est refondue dans la nouvelle procédure concurrentielle avec négociation (« PCN »). -

L’ancienne procédure demeure pour les secteurs spéciaux. Sans doute, d’ailleurs, devrait-on saluer la disparition de la notion de procédure négociée car ce sont les conditions de l’offre et le besoin qui sont discutés et non les modalités de la procédure de passation. En PCN, il est clair que la procédure ne se négocie pas, pas plus que les critères d’attribution (art.29-3 ; les références sont toutes à la directive « marchés »). Les principes de la PCN (art. 29) se retrouvent en écho à l’article 37 de la directive « concessions », ce qui permet d’y voir un mode d’acquisition dans lequel la personnalité du contractant, les spécificités de ses méthodes et prestations sont aussi des facteurs pertinents pour la décision d’attribution de certains marchés. La PCN, imposant un arbitrage entre le montant du projet et le coût de la passation, vient plus naturellement à l’esprit pour des opérations amples. Le préambule de la directive « marchés » le suggère lorsqu’il la rattache aux « projets importants d’infrastructures de transport intégrées », aux « grands réseaux informatiques » et aux « projets majeurs » (§§ 42-43). Pourtant, rien ne devrait exclure que ses conditions puissent être réunies pour un projet de taille limitée, comme un système de gestion optimisé avec feux intelligents pour la conciliation entre les passages des piétons et des véhicules à un point critique d’un village-rue semi-rural traversé par un axe national ou comme l’éclairage intérieur d’une salle

Le cadre est commun à la PCN et au dialogue compétitif (art. 26-4), les deux se distinguant légèrement dans leur procédure respective. Il porte sur les travaux, les fournitures ou les services et procède de quatre conditions alternatives.
Ou bien les solutions achetables sur étagères ne répondent pas au besoin du pouvoir adjudicateur. Elles doivent être adaptées pour y parvenir.
Ou bien le pouvoir adjudicateur a besoin de recevoir, entre autres prestations, des prestations de conception ou de proposition de solutions innovantes.
Ou bien la spécificité de sa nature ou de sa complexité ou des risques liées à l’exécution du marché ou la spécificité du montage juridique et financier imposent des négociations préalables à l’attribution. La mention des circonstances particulières incite à ne pas s’en tenir à une complexité quelconque mais à chercher à justifier en quoi la complexité du marché ou son financement et ses enjeux juridiques sont spéciaux. Les risques considérés ne devraient pas être limités à ceux de l’exécution car les évaluations techniques par tests en phase de passation, comme par exemple pour certains systèmes d’armes, peuvent ne pas être exempts de dangers pour les personnes ou les biens.
Ou bien les spécifications techniques ne peuvent pas être définies avec une précision suffisante par renvoi à un ensemble objectif de référence, tel celui issu notamment de normes ou d’une évaluation technique européenne.

À cet ensemble s’ajoute le cas de nécessité né de la défaillance du marché économique qui, en réponse à un appel d’offres, n’aura répondu que par des offres irrégulières ou inacceptables (art. 24-6-b). Celles-ci reçoivent leur nouvelle définition autour de la PCN : irrégulières sont les offres qui ne sont pas conformes aux documents de marché ou qui sont parvenues tardivement ou qui comportent des éléments manifestes de collusion ou de corruption ou que le pouvoir adjudicateur a jugées anormalement basses ; inacceptables sont les offres des soumissionnaires dépourvus des capacités requises ou dont le prix dépasse le budget établi en amont par le pouvoir adjudicateur. Dans les cas de fraude par collusion ou corruption, l’on voit mal comment la négociation pourrait permettre de rendre acceptables les offres contaminées (à suivre le vœu vertueux du préambule de la directive « marchés » § 44).

La PCN est initiée par la publication d’un avis d’appel public à la concurrence ou, pour les pouvoirs adjudicateurs sous-centraux, dont les collectivités territoriales et leurs établissements publics, d’un avis de préinformation lançant un appel à la concurrence (un peu plus informatif qu’un simple avis de préinformation). Cette publication déclenche deux délais successifs d’au moins 30 jours chacun, l’un pour les candidatures, l’autre pour les offres initiales des candidats sélectionnés pour soumissionner. Ces délais peuvent être abrégés à 10 jours pour la réception des offres dans certains cas limitatifs, par exemple si l’avis de préinformation a été suffisamment complet pour valoir un plein avis de marché ou en cas d’urgence justifiée.

L’on verra si la transposition retiendra la solution ouverte aux collectivités territoriales d’une pré-négociation pour fixer le délai de soumission des offres initiales avec les candidats sélectionnés (art. 28-4). Le dossier de consultation doit, aussi et classiquement, décrire le besoin et les caractéristiques requises des prestations attendues (art. 29-1, 2ème al.). La PCN n’exonère pas le pouvoir adjudicateur de son obligation de définition de son besoin. Pour autant, le degré de précision attendu dans son expression ne devrait pas être le même que dans les appels d’offres car une bonne part de la justification du recours à la négociation réside dans la nécessité d’ajuster la définition du besoin non à ce qui existe sur le marché économique mais à ce que la consultation rendra possible. À tout le moins, les opérateurs économiques doivent-ils être mis à même de mesurer la nature et la portée du marché, pour prendre la décision de participer ou pas à sa passation. Le dossier de consultation doit spécifiquement souligner ce qui, dans cette description du besoin et des caractéristiques des prestations, forme les exigences minimales physiques, fonctionnelles et juridiques, exclues du champ de la négociation, comme le sont les critères. L’expression de ce socle intangible sera le principal enjeu du pouvoir adjudicateur. À la condition de l’avoir indiqué dès le début, le pouvoir adjudicateur peut limiter sa sélection à 3 candidats invités à déposer leurs offres initiales, en fixant leur nombre minimum au plancher du nombre minimal admis (art. 29-2 et art. 65-2). Il peut, toujours en le précisant dès le début, prévoir des étapes intermédiaires d’élimination progressive, en vue de réduire le nombre de meilleures et dernières offres en lice.

La négociation peut porter sur toutes les caractéristiques autres que celles relevant des exigences minimales (art. 29-3). Elle mène à des évolutions du dossier de consultation ouvrant sur des offres modifiées ou de nouvelles offres, à la différence du dialogue compétitif qui ne connaît qu’une offre finale après le dialogue (amendable à la marge). Elle doit respecter l’égalité entre les soumissionnaires, ce qui suppose une attention toute particulière de la part du pouvoir adjudicateur pour la nature et le détail des informations qu’il donne en négociation et pour le déroulement écrit comme oral de celle-ci. La négociation doit être formalisée, avec la reprise écrite de ses différentes étapes qui assurent la traçabilité de la procédure. Le pouvoir adjudicateur ne sera jamais prisonnier de sa volonté de négocier. Pour autant qu’il l’ait annoncé dès le lancement de la procédure, il peut faire basculer sa PCN dans la logique de l’appel d’offres, en retenant l’une des offres initiales sans mener de négociation (art. 29-4). Voici une nouvelle dimension donnée à la question nationale controversée des conséquences de la réserve du droit de négocier dans les procédures adaptées (sur la récente orientation donnée en appel pour y trouver l’expression d’une simple faculté hypothétique dénuée de conséquence obligatoire, voir CAA Paris, 18 mars 2014, soc. Axcess). L’anticipation par le candidat d’une étape de négociation ou de son absence a un effet direct sur la formulation de son offre.

Si la négociation est anticipée, l’offre procèdera d’une stratégie bâtie sur des paramètres flexibles destinés à être échangés lors des discussions ; le prix contre le délai, le délai et le prix contre l’exclusion d’un aléa, une garantie contre une performance, par exemple. Admettre ou pas que le pouvoir adjudicateur puisse annoncer qu’il se réserve la faculté de négocier et, finalement, ne pas le faire, dépend de la priorité donnée ou au principe de transparence ou à l’objectif d’efficacité de la commande publique. La PCN inverse la perspective en autorisant le pouvoir adjudicateur à annoncer qu’il se réserve la faculté de ne pas négocier. Entretenir une incertitude lui accorde un avantage dans la transaction économique, en contrepartie d’une opacité sur la procédure de passation. Incertains, les offreurs devraient éviter le risque de ne pas pouvoir discuter leurs offres, en n’entrant pas dans la passation avec des conditions excessives. Certains d’une étape de négociation, ils devraient, au contraire, toujours l’ouvrir à partir d’offres initiales amendables à la baisse à la fin d’un échange de contraintes avec le pouvoir adjudicateur. L’incertitude devrait exercer, en faveur de l’acheteur public, une pression à la baisse sur les conditions initialement offertes, dont il pourrait profiter dans certains cas en s’en tenant au jugement des offres initiales sans avoir à les discuter.


La distinction entre la PCN et le dialogue compétitif ne saute pas aux yeux. Elle est pourtant réelle, avec une logique de négociation et d’offres différente, autour des offres ou autour du besoin. Il ne devrait y avoir que des avantages à ce que la transposition tende, par souci de sécurité juridique, à mieux marquer la frontière entre deux procédures issues du même cadre d’emploi. Et si l’on osait proposer une ligne, l’on serait tenté de dire que pour la PCN, le pouvoir adjudicateur pressent assez bien les contours de son besoin mais doit le mettre en respiration avec les solutions des opérateurs pour pouvoir l’arrêter, tandis que pour le dialogue compétitif le pouvoir adjudicateur et les opérateurs doivent coopérer pour que l’un puisse se prononcer sur l’existence même de son besoin avant de le définir et que les autres puissent imaginer ou inventer les méthodes et les produits y répondant.

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