Après le Parlement européen (une semaine riche pour la commande publique au Parlement européen – 21 janvier 2014), le Conseil de l’Union européenne a adopté sans débat, le 11 février 2014, le paquet législatif modernisant les procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession.
Les trois directives devant être signées par les présidents des deux institutions autour du 27 février 2014, leur rédaction est désormais définitive, sous réserve de corrections de pure forme dans le processus de publication au JOUE qui pourrait intervenir autour du 24 mars 2014. La transposition doit être faite avant la fin mars 2016 et l’on sait que la France est décidée à y procéder bien avant.
La directive sur la passation des marchés (la Directive) consacrera trois de ses articles (15, 16 et 17) aux situations spécifiques des marchés comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité. Ces marchés sont passés dans les domaines de la défense et de la sécurité ou comportent des aspects ayant trait à ces secteurs (les MPDS). Cette nuance est sans effet sur la notion matérielle, issue déjà de la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 (la Directive « Spécifique Défense »).
À son article 15, §1, la Directive affirme le principe de son application générale aux MPDS, avant d’énoncer plusieurs blocs d’exclusion servant globalement la même finalité de la préservation des intérêts essentiels de la sécurité étatique (les Intérêts Essentiels).
Est, ainsi, redéfinie la coordination entre le droit commun « civil », la Directive « Spécifique Défense » et l’exclusion de souveraineté de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) - ex-article 296 du traité instituant la Communauté européenne- fondée sur les besoins de la protection des Intérêts Essentiels. À la différence de l’article 10 de la directive n° 2004/18/CE, au même effet combinatoire, le principe de l’application générale de la Directive aux MPDS n’est plus précédé du rappel de cette exclusion de souveraineté.
La notion de droit commun « civil » est utilisée par facilité, malgré son inexactitude. Plutôt que de relever d’un régime dérogatoire, les MPDS sont en réalité ancrés dans un autre droit commun sectoriel. La nuance n’est pas que théorique puisqu’elle déclenche des effets différents sur la portée restrictive ou non des données de fait et de droit à considérer.
Bien qu’aucune solution jurisprudentielle ne vienne étayer cette distinction, la Directive laisse toujours suggérer qu’il pourrait y avoir une consistance ou une intensité différentes entre les Intérêts Essentiels relevant de l’exclusion de souveraineté de l’article 346 TFUE, d’un côté et, de l’autre côté, ces mêmes Intérêts Essentiels lorsqu’ils ne sont que saisis par la Directive « Spécifique Défense » ou par la Directive. La mesure de ce qui serait contraire à ces Intérêts Essentiels et qui justifierait de ne pas soumettre les MPDS au droit commun de la commande publique « civile », pourrait ne pas être la même dans tous les cas.
Le premier bloc d’exclusion est simple car il laisse en dehors de la Directive les MPDS relevant de la Directive « Spécifique Défense », c’est-à-dire ceux qui globalement portent sur les équipements militaires ou sensibles et sur les prestations spécifiquement militaires ou sensibles.
Le deuxième bloc est également simple. Il sort du droit commun « civil » les MPDS que Directive « Spécifique Défense » exclut elle-même de son champ d’application ; soit en raison de seuils (art. 8); soit en raison de leur mode de réalisation par des travailleurs handicapés (art. 14); soit en raison d’une liste matérielle d’exclusions qui touchent au cœur même de la souveraineté (art.13). Cette liste, en plus des marchés destinés aux activités de renseignement ou fondés sur une coopération intergouvernementale ou nécessités par les opérations extérieures, fonde déjà la sanctuarisation de certains MPDS par la contrariété aux Intérêts Essentiels que causerait la divulgation des informations occasionnée par le respect de l’une des procédures de passation prévues par la Directive « Spécifique Défense » (art. 13-a).
Voici formulé de manière identique (à un glissement près du mot « renseignements » au mot « informations ») le standard des Intérêts Essentiels porté par deux normes de rang différent, l’article 346-§1-a) TFUE et l’article 15 de la Directive. Celui-ci, en plus, mobilise ce même standard par deux canaux différents : indirectement par le biais de l’article 13-a) de la Directive « Spécifique Défense » et directement (art. 15, § 2, second alinéa).
Ici, aussi, la Directive (art.15, § 2, premier alinéa) se place, de surcroît, sous l’ombre de l’article 346-§1-b) TFUE dans son exception concentrée sur la production et le commerce des armes, munitions et matériels de guerre en ce qu’ils touchent à la protection des Intérêts Essentiels.
Mais, reflétant la règle de proportionnalité que la CJUE applique strictement aux régimes d’exception dans le secteur de la défense, la Directive impose le test des mesures moins intrusives. Celles-ci permettent d’atteindre le résultat de sécurité escompté par des solutions sauvegardant, autant que faire se peut, l’application des règles de la commande publique ou en minimisant les atteintes qui y doivent y être portées. Elles sont illustrées par la directive qui invite, par exemple, le pouvoir adjudicateur à mettre en place des processus de préservation de la confidentialité des informations échangées.
Quelles pourraient être les autres mesures moins intrusives ? Un régime, lié à un MPDS, de contrôle des personnes, des systèmes d’information, des locaux des candidats et des titulaires ainsi que de leurs sous-contractants ? La restriction de la consultation à des opérateurs dont les personnels et les locaux sont déjà habilités au titre de la protection du secret de la défense nationale ?
Le même test des mesures moins intrusives est introduit pour les MPDS dont, à la fois, la passation et l’exécution sont déclarées secrètes ou doivent s’accompagner de mesures particulières de sécurité (l’art.15-§ 2, second alinéa). Ils n’échappent à la Directive que si aucune mesure alternative de sécurité particulière n’est possible pour concilier les règles de la commande publique et la protection des Intérêts Essentiels.
La Directive semble dessiner, de la sorte, deux ensembles d’Intérêts Essentiels.
Le premier, au sol ferme, conduit à l’exclusion de l’application de la Directive parce que la Directive « Spécifique Défense » ne s’applique pas elle-même, la divulgation d’informations que requièrent ses procédures étant incompatible avec les Intérêts Essentiels. L’on se trouve dans l’échelle haute de la criticité des enjeux de sécurité. Le pouvoir adjudicateur doit, malgré tout, démontrer l’existence et la nature de ces Intérêts Essentiels et ne peut pas s’en tenir à les invoquer sur un ton incantatoire.
Le second, au sol plus meuble, rassemble les MPDS qui ne sont pas hébergés au sein du premier ensemble, tout en mettant en cause des Intérêts Essentiels. L’on se trouve dans l’échelle basse ou grise de la criticité des enjeux de sécurité. Le pouvoir adjudicateur doit établir qu’il franchit le test des mesures moins intrusives, la charge de cette preuve lui incombant.
Doit-on distinguer une catégorie de MPDS dont l’objet ou les conditions d’exécution sont tellement intenses au regard des enjeux de sécurité qu’ils doivent échapper même aux règles et principes fondamentaux de la commande publique issus du traité ? Donc a fortiori à la Directive et à la Directive « Spécifique Défense » (et qui devraient même s’abstraire des règles, à les supposer établies, que le droit naturel pourrait avoir fait naître pour l’utilisation de la ressource rare que sont les deniers publics). À moindre intensité – reste à fixer la frontière -, l’on trouverait les MPDS touchant à des Intérêts Essentiels d’un type différent qui ne seraient exclus du champ de le Directive que parce que le pouvoir adjudicateur aura pu démontrer qu’aucune mesure moins intrusive n’est possible. Resteraient-ils soumis aux règles et principes fondamentaux de la commande publique issus du traité ?
Quelques mots sur les deux autres blocs d’exclusion.
En cas de prestations mixtes relevant, à la fois, de la Directive et soit de l’article 346 TFUE, soit de la Directive « Spécifique Défense », deux hypothèses sont considérées, selon que ces prestations sont, objectivement, inséparables ou séparables. Dans le premier cas, l’aspiration se fait dans le sens de l’exception de souveraineté de l’article 346 TFUE ou dans celui de la Directive « Spécifique Défense » ; le recours à la Directive restant toujours possible.
En écho au considérant 13 de la Directive, lorsque les parties de nature différente sont objectivement séparables, les pouvoirs adjudicateurs ont la faculté de décider de passer un marché unique devant, en principe, être soumis à la Directive. Cette passation suivra les mêmes règles d’exception, en étant absorbée par la règle d’exclusion la plus forte de l’article 346 TFUE ou, ensuite, des procédures de la Directive « Spécifique Défense » ; dans ces deux cas à condition que le recours au marché unique puisse être justifié par des raisons objectives, la charge de la preuve incombant au pouvoir adjudicateur.
Enfin, les facteurs d’extranéité sont pris en compte par l’article 17 de la Directive. Peu d’évolutions méritent d’être signalées par rapport au régime actuel fixé par l’article 15 de la directive 2004/18 : des précisions textuelles faisant le déport entre un accord international et un arrangement international ; ou reflétant la nature fédérale de certains États avec la notion de subdivision étatique ; ou excluant les marchés passés par des agences étatiques d’exécution pour le compte et sur le financement d’une organisation internationale, comme l’OTAN.
Il est assez peu probable que la Commission fournisse des illustrations des MPDS et des Intérêts Essentiels, dans leurs différentes combinaisons. Il serait, en revanche, bien utile que ces illustrations soient données au moment de la transposition, de manière générique ou en utilisant les objets de marchés déjà attribués. La sécurité juridique et le principe de transparence seraient mieux servis si les opérateurs économiques recevaient des exemples clairs des objets relevant des différents cercles d’exclusion. Ils percevraient plus aisément, par exemple, ce que peut être une acquisition mettant en cause des Intérêts Essentiels pour laquelle aucune mesure moins intrusive n’est concevable mais qui, pour autant, ne porte pas sur un système d’armes (pas d’inclusion dans la Directive « Spécifique Défense ») et ne met pas suffisamment en cause les Intérêts Essentiels pour justifier une exclusion du champ de la Directive « Spécifique Défense ».
Les trois directives devant être signées par les présidents des deux institutions autour du 27 février 2014, leur rédaction est désormais définitive, sous réserve de corrections de pure forme dans le processus de publication au JOUE qui pourrait intervenir autour du 24 mars 2014. La transposition doit être faite avant la fin mars 2016 et l’on sait que la France est décidée à y procéder bien avant.
La directive sur la passation des marchés (la Directive) consacrera trois de ses articles (15, 16 et 17) aux situations spécifiques des marchés comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité. Ces marchés sont passés dans les domaines de la défense et de la sécurité ou comportent des aspects ayant trait à ces secteurs (les MPDS). Cette nuance est sans effet sur la notion matérielle, issue déjà de la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 (la Directive « Spécifique Défense »).
À son article 15, §1, la Directive affirme le principe de son application générale aux MPDS, avant d’énoncer plusieurs blocs d’exclusion servant globalement la même finalité de la préservation des intérêts essentiels de la sécurité étatique (les Intérêts Essentiels).
Est, ainsi, redéfinie la coordination entre le droit commun « civil », la Directive « Spécifique Défense » et l’exclusion de souveraineté de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) - ex-article 296 du traité instituant la Communauté européenne- fondée sur les besoins de la protection des Intérêts Essentiels. À la différence de l’article 10 de la directive n° 2004/18/CE, au même effet combinatoire, le principe de l’application générale de la Directive aux MPDS n’est plus précédé du rappel de cette exclusion de souveraineté.
La notion de droit commun « civil » est utilisée par facilité, malgré son inexactitude. Plutôt que de relever d’un régime dérogatoire, les MPDS sont en réalité ancrés dans un autre droit commun sectoriel. La nuance n’est pas que théorique puisqu’elle déclenche des effets différents sur la portée restrictive ou non des données de fait et de droit à considérer.
Bien qu’aucune solution jurisprudentielle ne vienne étayer cette distinction, la Directive laisse toujours suggérer qu’il pourrait y avoir une consistance ou une intensité différentes entre les Intérêts Essentiels relevant de l’exclusion de souveraineté de l’article 346 TFUE, d’un côté et, de l’autre côté, ces mêmes Intérêts Essentiels lorsqu’ils ne sont que saisis par la Directive « Spécifique Défense » ou par la Directive. La mesure de ce qui serait contraire à ces Intérêts Essentiels et qui justifierait de ne pas soumettre les MPDS au droit commun de la commande publique « civile », pourrait ne pas être la même dans tous les cas.
Le premier bloc d’exclusion est simple car il laisse en dehors de la Directive les MPDS relevant de la Directive « Spécifique Défense », c’est-à-dire ceux qui globalement portent sur les équipements militaires ou sensibles et sur les prestations spécifiquement militaires ou sensibles.
Le deuxième bloc est également simple. Il sort du droit commun « civil » les MPDS que Directive « Spécifique Défense » exclut elle-même de son champ d’application ; soit en raison de seuils (art. 8); soit en raison de leur mode de réalisation par des travailleurs handicapés (art. 14); soit en raison d’une liste matérielle d’exclusions qui touchent au cœur même de la souveraineté (art.13). Cette liste, en plus des marchés destinés aux activités de renseignement ou fondés sur une coopération intergouvernementale ou nécessités par les opérations extérieures, fonde déjà la sanctuarisation de certains MPDS par la contrariété aux Intérêts Essentiels que causerait la divulgation des informations occasionnée par le respect de l’une des procédures de passation prévues par la Directive « Spécifique Défense » (art. 13-a).
Voici formulé de manière identique (à un glissement près du mot « renseignements » au mot « informations ») le standard des Intérêts Essentiels porté par deux normes de rang différent, l’article 346-§1-a) TFUE et l’article 15 de la Directive. Celui-ci, en plus, mobilise ce même standard par deux canaux différents : indirectement par le biais de l’article 13-a) de la Directive « Spécifique Défense » et directement (art. 15, § 2, second alinéa).
Ici, aussi, la Directive (art.15, § 2, premier alinéa) se place, de surcroît, sous l’ombre de l’article 346-§1-b) TFUE dans son exception concentrée sur la production et le commerce des armes, munitions et matériels de guerre en ce qu’ils touchent à la protection des Intérêts Essentiels.
Mais, reflétant la règle de proportionnalité que la CJUE applique strictement aux régimes d’exception dans le secteur de la défense, la Directive impose le test des mesures moins intrusives. Celles-ci permettent d’atteindre le résultat de sécurité escompté par des solutions sauvegardant, autant que faire se peut, l’application des règles de la commande publique ou en minimisant les atteintes qui y doivent y être portées. Elles sont illustrées par la directive qui invite, par exemple, le pouvoir adjudicateur à mettre en place des processus de préservation de la confidentialité des informations échangées.
Quelles pourraient être les autres mesures moins intrusives ? Un régime, lié à un MPDS, de contrôle des personnes, des systèmes d’information, des locaux des candidats et des titulaires ainsi que de leurs sous-contractants ? La restriction de la consultation à des opérateurs dont les personnels et les locaux sont déjà habilités au titre de la protection du secret de la défense nationale ?
Le même test des mesures moins intrusives est introduit pour les MPDS dont, à la fois, la passation et l’exécution sont déclarées secrètes ou doivent s’accompagner de mesures particulières de sécurité (l’art.15-§ 2, second alinéa). Ils n’échappent à la Directive que si aucune mesure alternative de sécurité particulière n’est possible pour concilier les règles de la commande publique et la protection des Intérêts Essentiels.
La Directive semble dessiner, de la sorte, deux ensembles d’Intérêts Essentiels.
Le premier, au sol ferme, conduit à l’exclusion de l’application de la Directive parce que la Directive « Spécifique Défense » ne s’applique pas elle-même, la divulgation d’informations que requièrent ses procédures étant incompatible avec les Intérêts Essentiels. L’on se trouve dans l’échelle haute de la criticité des enjeux de sécurité. Le pouvoir adjudicateur doit, malgré tout, démontrer l’existence et la nature de ces Intérêts Essentiels et ne peut pas s’en tenir à les invoquer sur un ton incantatoire.
Le second, au sol plus meuble, rassemble les MPDS qui ne sont pas hébergés au sein du premier ensemble, tout en mettant en cause des Intérêts Essentiels. L’on se trouve dans l’échelle basse ou grise de la criticité des enjeux de sécurité. Le pouvoir adjudicateur doit établir qu’il franchit le test des mesures moins intrusives, la charge de cette preuve lui incombant.
Doit-on distinguer une catégorie de MPDS dont l’objet ou les conditions d’exécution sont tellement intenses au regard des enjeux de sécurité qu’ils doivent échapper même aux règles et principes fondamentaux de la commande publique issus du traité ? Donc a fortiori à la Directive et à la Directive « Spécifique Défense » (et qui devraient même s’abstraire des règles, à les supposer établies, que le droit naturel pourrait avoir fait naître pour l’utilisation de la ressource rare que sont les deniers publics). À moindre intensité – reste à fixer la frontière -, l’on trouverait les MPDS touchant à des Intérêts Essentiels d’un type différent qui ne seraient exclus du champ de le Directive que parce que le pouvoir adjudicateur aura pu démontrer qu’aucune mesure moins intrusive n’est possible. Resteraient-ils soumis aux règles et principes fondamentaux de la commande publique issus du traité ?
Quelques mots sur les deux autres blocs d’exclusion.
En cas de prestations mixtes relevant, à la fois, de la Directive et soit de l’article 346 TFUE, soit de la Directive « Spécifique Défense », deux hypothèses sont considérées, selon que ces prestations sont, objectivement, inséparables ou séparables. Dans le premier cas, l’aspiration se fait dans le sens de l’exception de souveraineté de l’article 346 TFUE ou dans celui de la Directive « Spécifique Défense » ; le recours à la Directive restant toujours possible.
En écho au considérant 13 de la Directive, lorsque les parties de nature différente sont objectivement séparables, les pouvoirs adjudicateurs ont la faculté de décider de passer un marché unique devant, en principe, être soumis à la Directive. Cette passation suivra les mêmes règles d’exception, en étant absorbée par la règle d’exclusion la plus forte de l’article 346 TFUE ou, ensuite, des procédures de la Directive « Spécifique Défense » ; dans ces deux cas à condition que le recours au marché unique puisse être justifié par des raisons objectives, la charge de la preuve incombant au pouvoir adjudicateur.
Enfin, les facteurs d’extranéité sont pris en compte par l’article 17 de la Directive. Peu d’évolutions méritent d’être signalées par rapport au régime actuel fixé par l’article 15 de la directive 2004/18 : des précisions textuelles faisant le déport entre un accord international et un arrangement international ; ou reflétant la nature fédérale de certains États avec la notion de subdivision étatique ; ou excluant les marchés passés par des agences étatiques d’exécution pour le compte et sur le financement d’une organisation internationale, comme l’OTAN.
Il est assez peu probable que la Commission fournisse des illustrations des MPDS et des Intérêts Essentiels, dans leurs différentes combinaisons. Il serait, en revanche, bien utile que ces illustrations soient données au moment de la transposition, de manière générique ou en utilisant les objets de marchés déjà attribués. La sécurité juridique et le principe de transparence seraient mieux servis si les opérateurs économiques recevaient des exemples clairs des objets relevant des différents cercles d’exclusion. Ils percevraient plus aisément, par exemple, ce que peut être une acquisition mettant en cause des Intérêts Essentiels pour laquelle aucune mesure moins intrusive n’est concevable mais qui, pour autant, ne porte pas sur un système d’armes (pas d’inclusion dans la Directive « Spécifique Défense ») et ne met pas suffisamment en cause les Intérêts Essentiels pour justifier une exclusion du champ de la Directive « Spécifique Défense ».
Publication de la nouvelle IM900 le 30 avril 2021, pour une entrée en vigueur le 1er juillet 2021 : parachèvement du processus de modernisation des règles relatives à la protection du secret de la défense nationale
