Le fil d’Ariane de la CADA pour la réutilisation des archives publiques en période transitoire

Ce conseil du 15 décembre 2016, publié sur le site de la CADA, intervient quelques jours après le lancement, le 5 décembre 2016, du nouveau service de généalogie en ligne Filae (voir Kpratique Filae.com en mouvement dans les pas de la loi pour des données libres). Avec beaucoup de pédagogie après un rappel de l’état du droit précédant et suivant la loi Valter, il éclaire sur le régime applicable au 1er décembre 2016, date d’entrée en vigueur de cette loi, aux licences et redevances établies par les départements sous l’empire des dispositions de l’ordonnance n° 2005-650 du 6 juin 2005 introduisant en droit français la liberté de réutilisation des informations publiques.

La CADA rappelle, d’abord, que le principe de libre réutilisation des informations publiques s’imposait aux archives avant la loi Valter (article 10 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978). La latitude dont elles disposaient pour la définition des conditions de réutilisation ne les autorisait pas à fixer des conditions de réutilisation excessives au point de vider d’effet ce principe ou contraires au principe d'égalité.

En revanche, selon la CADA, cette latitude les autorisait à fixer des redevances non dans le cadre fixé à l’article 15 de la loi de 1978 mais selon la méthode des redevances pour service rendu (CE, 29 mai 2009, Syndicat national de chirurgie plastique reconstructrice et esthétique et autres, Syndicat national de défense de l’exercice libéral de la médecine, n° 318 071 et n° 322 288, aux tables). Cette analyse est reprise d’un avis rendu par la CADA le 26 mai 2011, concernant le département du Rhône (avis n° 20111743-AGS).

Ensuite, la CADA relève que la loi Valter a fait entrer les services d'archives dans un régime de réutilisation qui ne peut plus dépendre des différents règlements spécifiquement adoptés par les départements mais qui, dorénavant, est défini par la loi exclusivement. Dès lors, si ces services exigent une redevance, une licence doit être conclue pour fixer les conditions auxquelles la réutilisation devra obéir. De plus, même si la réutilisation est gratuite, la conclusion d’une licence peut être imposée.

La CADA poursuit son analyse par une exégèse des dispositions de la loi Valter relatives aux redevances qui peuvent être perçues pour la réutilisation des informations issues des opérations de numérisation des fonds des archives publiques. L’affirmation du principe de gratuité est rappelée. Si une redevance peut être imposée aux réutilisateurs, c’est dans la stricte limite du plafond des coûts directement liés à l’obtention de la ressource constituée par les images numérisées sur une période comptable appropriée. Ces coûts, énoncés par le SIAF, sont les coûts liés à la numérisation (selon une moyenne annuelle calculée, au maximum, sur les dix années précédentes), les coûts de conservation des fichiers d’images et de leurs métadonnées (selon une moyenne annuelle calculée sur les trois années précédentes) et les coûts de diffusion sur Internet si le réutilisateur peut télécharger les documents qu'il souhaite réutiliser (selon une moyenne annuelle calculée sur les trois années précédentes); à défaut de possibilité de téléchargement, les coûts retenus sont ceux de mise à la disposition du réutilisateur (tels les coûts d'extraction des données ou de copie), déterminés au cas par cas en fonction des paramètres propres de la demande du réutilisateur.

En aucun cas, la redevance ne peut être établie pour appréhender une partie de l'avantage économique retiré par le réutilisateur des images et données fournies par le service public. Elle doit être sans lien avec l’assiette du chiffre d’affaires ou du bénéfice réalisé par le réutilisateur à des fins commerciales.

Ce régime légal s’applique dès l’entrée en vigueur de la loi Valter le 1er décembre 2016.

Les départements ont disposé d’un an pour mettre leurs règlements et licences en conformité avec le nouveau cadre législatif dont l’imminence de l’entrée en vigueur a été soulignée par le SIAF dans sa communication aux archives départementales de novembre 2016. Bien curieusement, les dispositions réglementaires de son décret d’application n° 2016-1036 du 28 juillet 2016, prévoient leur entrée en vigueur au 1er janvier 2017. Selon la CADA, ce décalage ne fait pas obstacle à l’entrée en vigueur au 1er décembre 2016 des dispositions législatives relatives au régime des redevances.

La CADA rappelle, à juste titre, qu’il n’y a pas de caducité automatique et de principe, à compter du 1er décembre 2016, des régimes de licences et redevances antérieurs. Toutes les parties intéressées le noteront d’elles-mêmes. En revanche, il est important qu’elles notent, en même temps, que l’analyse du régulateur conclut ainsi à une double condition :

(i) la première condition est que ces régimes aient été conformes au droit antérieur alors applicable (modération et absence d’excessivité des conditions de réutilisation, absence d’effet d’éviction, absence de remise en cause du principe même du droit à la réutilisation, non-discrimination entre les réutilisateurs) ;

(ii) la seconde condition est que ces régimes soient conformes aux dispositions nouvelles et, notamment, respectent le plafond limitant le montant des redevances par renvoi limitatif aux coûts directs spécifiques mentionnés plus haut et à une période de référence.

Si l’une de ces deux conditions fait défaut, les stipulations contraires de la licence et/ou les redevances « dont le produit total excèderait le plafond déterminé selon les [nouvelles] dispositions » sont de droit frappées de caducité au 1er décembre 2016.

Dans cette hypothèse, de nouvelles stipulations contractuelles et/ou de nouveaux tarifs doivent être adoptés, notamment si les départements souhaitent maintenir un régime de redevances mais également pour encadrer les réutilisations admises à titre gratuit. Il leur est cependant loisible, dans l’attente de la décision adoptant les nouveaux tarifs, de remplacer les redevances devenues caduques par des tarifs provisoires pourvu qu’ils respectent eux-mêmes le nouveau cadre légal applicable depuis le 1er décembre 2016, (CE, section, 28 avril 2014, Mme Anchling et autres, n° 357 090, au recueil, à lire cependant à la double lumière du principe de gratuité de la réutilisation applicable ici et de l’obligation de conformité au cadre légal applicable).

En conséquence, après le 1er décembre 2016, les règles antérieurement adoptées par les départements ne peuvent continuer à produire un effet obligatoire que dans la stricte mesure de leur conformité aux nouvelles dispositions législatives et, si elles sont conformes, dans la mesure où elles sont dissociables de règles devenues caduques pour défaut de conformité.

On peut s’interroger en pratique sur l’intérêt qu’il y aurait à prescrire la signature des licences anciennes amputées de leur partie essentielle, non conforme dans de nombreux cas (tarifs et conditions de réutilisation). Il est certainement plus efficace de se diriger vers la conclusion de licences conformes au droit aujourd’hui en vigueur, tout en leur ménageant, si besoin, un effet rétroactif au 1er décembre 2016.

Les réutilisateurs qui méconnaitraient des règles conformes qui pourraient ainsi survivre, comme par exemple celles relatives à la préservation de l’intégrité des données réutilisées, pourraient avoir à en justifier devant la CADA dans le cadre des dispositions des articles L. 326-1 et L. 342-3 du code des relations entre le public et l’administration.

Pour autant, la commission prend le soin de souligner que son conseil a une vocation générale. Il ne lie pas la formation restreinte de la CADA (2) qui serait appelée à se prononcer, le cas échéant, « en toute indépendance et impartialité », sur des faits présentés comme constitutifs d’une infraction aux dispositions légales et licences départementales.

Le pouvoir d’appréciation de la formation restreinte demeure entier, notamment sur la matérialité des faits incriminés et leur qualification juridique. Il s’exercera, inévitablement, à l’égard des licences et des redevances revendiquées par le département plaignant. Il reviendra à celui-ci de démontrer, dans le cadre d’une procédure contradictoire, la conformité de son dispositif tout à la fois au régime légal antérieur (pas d’entrave au droit de réutilisation) et au nouveau régime (plafonnement sur les coûts liés directement aux opérations de numérisation depuis 10 ans et pertinence de l’imputation de la totalité de ces coûts au premier réutilisateur).

Par sa conclusion, ce conseil de la CADA invite à la recherche de solutions positives consensuelles plutôt que contentieuses. Ces solutions doivent pouvoir être trouvées dans un partage équilibré et viable pour chaque partie des bénéfices de la réutilisation des informations publiques, au service de l’innovation, du développement économique dans l’ère du numérique, de la création d’emplois et de la satisfaction des consommateurs finals.

(2) Formation restreinte chargée de statuer en matière de sanctions, composée de trois magistrats du Conseil d’Etat, de la Cour de cassation et de la Cour des comptes, un représentant du président de la CNIL, un membre désigné par l’Autorité de la concurrence (art. R. 341-5 du code des relations entre le public et l’administration).