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A propos de l'auteur
Marc Sénac de Monsembernard

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La Nouvelle-Calédonie n’échappera pas au délit de favoritisme


La Cour de cassation a, par une décision du 20 mars 2019 (chambre criminelle, n° 17-81975), censuré le raisonnement de la Cour d’appel de Nouméa qui avait relaxé les prévenus des chefs d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics (délit de favoritisme).


Elle a considéré que la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics constituait une disposition réglementaire ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics au sens de l’article 432-14 du code pénal et a renvoyé l’affaire devant la Cour d’appel de Nouméa (A).

Cette décision est aussi l’occasion pour la Cour de cassation de confirmer sa définition de l’intérêt au sens de l’article 432-12 du code pénal qui réprime le délit de prise illégale d’intérêts (B).

A – La délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 constitue une disposition ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics

A l’origine du contentieux se trouve un appel d’offres initié par l’Office public des postes et télécommunications (OPT) de Nouvelle-Calédonie tendant à trouver un prestataire dans le cadre d’une opération de modernisation des équipements de téléphonie mobile ouvrant lieu à une aide fiscale.

A l’issue des investigations, quatre personnes (dont le président du conseil d’administration de l’OPT et la société attributaire) étaient renvoyées devant le tribunal correctionnel des chefs de délit de favoritisme, complicité de délit de favoritisme et recel de délit de favoritisme.

Les faits semblaient sérieux : participation de la société attributaire à la préparation du marché, partialité des membres de la commission d’appel d’offres, attribution du marché à une autre société que celle désignée par la commission d’appel d’offres, désignation de l’attributaire sur des critères ne figurant pas dans l’appel d’offres, communication de documents à la société attributaire.

Toutefois s’est posée la question de l’existence d’un texte applicable à la Nouvelle-Calédonie dans les termes suivants.

L’article 432-14 du code pénal, qui réprime le délit de favoritisme, exige « un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics ».

Pour que le délit de favoritisme soit constitué, il faut donc un manquement à un texte spécifique qui met en œuvre les grands principes d’égalité et de liberté d’accès aux marchés publics.

La Nouvelle-Calédonie, collectivité d’outre-mer à statut particulier et bénéficiant d’une autonomie, est compétente pour définir les règles relatives à la commande publique, dans le respect des principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats, de transparence des procédures, d'efficacité de la commande publique et de bon emploi des deniers publics (article 22.17° de la loi n° 99-209 organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) .

C’est en vertu de cette compétence qu’elle a pris la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics qui fait office de code des marchés publics.

Toutefois la Cour d’appel de Nouméa relaxe les prévenus en l’absence d’élément légal.

Selon elle, l’article 22.17° de la loi organique « n’est pas une disposition législative ou réglementaire susceptible de fonder des poursuites du chef de favoritisme ». Par ailleurs, elle considère qu’aucune disposition de la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 ne fait expressément référence aux principes de liberté d’accès et d’égalité des candidats et ne peut donc fonder des poursuites du chef de favoritisme. En outre, elle précise que l’article 39 de cette délibération est relatif au contrôle de l’ordonnancement et de la liquidation des dépenses, c’est-à-dire à une règle d’exécution du marché et non à une règle de passation.

La Cour de cassation censure ce raisonnement et considère que la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 met en œuvre les principes de liberté d’accès, d’égalité des candidats, de transparence des procédures, d’efficacité de la commande publique et de bon emploi des deniers publics.

La lecture des conclusions de l’avocat général permet de déterminer les éléments ayant conduit la Cour de cassation à une telle conclusion.

D’une part, il a été déjà été jugé par le juge administratif que l’OPT ne pouvait se dispenser des obligations de publicité et de mise en concurrence prescrites par la délibération n° 136/CP (TA de Nouvelle-Calédonie, 31 juillet 2018, Syndicat des entreprises privées de télécommunications, n° 0779).

D’autre part, il est clair que malgré l’absence de l’expression « principes de liberté d’accès et d’égalité des candidats », les dispositions de la délibération n° 136/CP du 1er mars ont pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats.

Cette décision n’est pas de nature à surprendre dans la mesure où la Cour de cassation a une interprétation extensive de ce qu’est une disposition législative ou réglementaire ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics.

Pour rappel, elle a jugé que l’article 1er du code des marchés publics, qui se borne à affirmer les principes fondamentaux de la commande publique, constitue l’élément légal (à propos de la méconnaissance des principes fondamentaux de l’article 1er du code des marchés publics, cf. Cass.Crim., 5 décembre 2012, n° 12-80032 ; 14 février 2007, n° 06-81924).

B – L’existence d’un lien d’affaires, même extérieur à l’opération, constitue un intérêt au sens de l’article 432-12 du code pénal

Certains prévenus étaient aussi poursuivis pour prise illégale d’intérêts, et avaient été condamnés en ce sens par la Cour d’appel de Nouméa aux motifs que l’expert qui a préparé l’appel d’offres et a été chargé d’analyser les offres était lié avec la société attributaire du marché, cette dernière étant associée à une société dont il était le gérant.

Pour rappel, l’article 432-12 du code pénal réprime le fait d’avoir un intérêt dans une opération dont on la charge. (1)

A l’appui du pourvoi, l’expert a fait notamment valoir qu’il n’avait pas d’intérêt dans l’opération au motif que la société dont il était le gérant et qui était en lien avec la société attributaire avait un objet social sans rapport avec le marché litigieux.

Sans surprise, la Cour de cassation n’a pas fait droit à l’argumentation du prévenu et a jugé que l’existence d’un lien d’affaires entre l’auteur du délit et la personne bénéficiant de la décision, constitue un intérêt, peu importe que le lien d’affaires soit en rapport avec l’opération.

Cette décision est en parfaite continuité avec la jurisprudence de la Cour de cassation qui considère que l’intérêt peut être matériel mais aussi moral, que ce soit familial (Cass.Crim., 21 mars 2012, n° 11-83.813), professionnel (Cass.Crim., 13 janvier 2016, n° 14-88.382) ou amical (Cass.Crim., 5 avril 2018, n° 17-81.912), et se refuse à prendre en compte l’importance de l’intérêt (Cass. Crim., 9 novembre 2016, n° 15-86.183.

(1)« Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction. »

Rédigé par Marc Sénac de Monsembernard, Etienne de Castelbajac le Mercredi 5 Juin 2019

        

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