L’équilibre du droit du renseignement repose sur son juge

La formation spécialisée du Conseil d’État est compétente, notamment, pour trancher les litiges portant sur la mise en œuvre d’une technique de renseignement ou sur l’accès indirect, par l’intermédiaire de la CNIL, aux fichiers de sûreté de l’État. Les éclairages de principe apportés par sa jurisprudence dans cette seconde matière, par trois de ses neuf décisions rendues le 8 février 2017, devraient valoir de manière identique pour la première.

La formation spécialisée remplit un office juridictionnel normal. Sa plénitude n’est atténuée par aucune des adaptations apportées à ses règles de procédures en vue d’assurer une protection complète au secret de la défense nationale, tout en rendant possible un recours juridictionnel qui n’avait jamais existé jusqu’à son institution par la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement. Rien ne peut entraver l’instruction qu’elle mène en vérifiant par elle-même toutes les pièces et informations des services de renseignement dont la connaissance est nécessaire pour qu’elle puisse statuer en toute connaissance de cause. Elle peut relever d’office un moyen en devenant garante de la vérification complète de la légalité et, ainsi, en palliant l’impuissance fondatrice de la posture du requérant opposé aux secrets de l’État et à l’État secret. Elle dispose d’un magistère juridictionnel lui permettant d’imposer à la puissance publique souveraine, si nécessaire, le rétablissement de la légalité par l’anéantissement de ses actes illégaux.

Dans une logique inquisitoriale renforcée par l’absence du requérant dans le débat portant sur les pièces protégées par le secret de la défense nationale, la formation spécialisée vérifie la légalité des actions des services de renseignement en exerçant un contrôle entier. L’on devrait même se demander si ce contrôle mené en dehors du champ classique de la contradiction n’atteint pas, de ce fait, une intensité inégalée dans tout le contentieux administratif. Dans ce contrôle singulier, les yeux du juge servent de guide à une requête aveuglée par construction. En effet, le requérant est impuissant à saisir le juge à partir de preuves qu'il ne pourra jamais obtenir des services de renseignement (fait-il l'objet d'une technique de renseignement ? Figure-t-il dans un fichier de sûreté de l'Etat ?) ou même de simples indices. Si cette thèse est exacte, l’on serait face à un contrôle juridictionnel « augmenté » d’un type nouveau. En prenant le risque de persister dans cette ligne, l’on est tenté de trouver dans cette intensité particulière l'explication logique de l’absence d’obligation à la charge du service de renseignement gestionnaire des fichiers de sûreté de motiver sa décision de refuser au requérant l’accès indirect à ces fichiers (décision n° 396 567 sur l’accès à des fichiers gérés respectivement par la direction générale de la sécurité intérieure (DGSI), le direction du renseignement et de la sécurité de la défense et la direction générale de la sécurité extérieure ; décision n° 403 040 pour un fichier de la DGSI). Pour des fichiers traduisant l'existence d'une surveillance préventive, une telle motivation n'aurait pas de sens.

Dès lors, la position du requérant est conforme aux exigences conventionnelles et ne traduit aucune méconnaissance du droit au recours effectif garanti, notamment, par l’article 13 de la convention des droits de l’homme et des libertés fondamentales - « CEDH » (décision n° 396 567 précitée).

Observé dans la dimension historique d’un monde en paix, rien dans la raison d’État ne permettait de justifier une entorse quelconque à la règle absolue de la contradiction. Selon cette règle, chacune des parties doit avoir accès au même dossier et peut s’exprimer sur toutes les pièces de ce dossier, sans aucune exception ; tandis que le juge ne peut statuer qu’au vu de ce même dossier.

Perçu dans notre monde contemporain où se déploie une hypothèse de guerre contre le terrorisme (selon le thème du riche colloque organisé à la faculté de droit de l’université de Lille 2, les 9 et 10 février 2017, dans le cadre du projet de recherche fondamentale « Ni guerre, ni paix (NI)² »), il n’est guère concevable que le procès devienne un espace pathologique de compromission du secret de la défense nationale, des méthodes des services de renseignement, de l’identité de leurs agents ou de divulgation de leurs analyses. Si l’on veut imposer un recours juridictionnel effectif, il faut alors, nécessairement, consentir dans la balance une adaptation de la contradiction. Elle devient asymétrique. Le juge voit tout et l’administration en défense est rendue impuissante à garder celé ses secrets. Le requérant ne voit rien et ne sait rien, si ce n’est le résultat du contrôle « augmenté » de légalité. Tel est l’impératif absolu de l’existence même de l’action protectrice du juge dans ces domaines.

Ainsi, doit être tolérée une certaine atteinte au caractère contradictoire pur et parfait de la procédure. Mais cette atteinte n’est pas excessive car elle a pour but exclusif de permettre à une formation juridictionnelle de statuer en double connaissance de la cause. Celle du secret de l’État tel qu’il est, dénudé face à son juge. Celle du requérant qui invoque les violations de ses libertés individuelles fondamentales qui en aurait résulté, aveugle face à son juge. L'accent est mis sur la plénitude de l’office juridictionnel de la formation spécialisée dans des matières que leur nature a fait échapper pendant des siècles à la notion même de la norme juridique. Il trouve sa contrepartie inéluctable dans l’aménagement de la procédure pour maintenir la protection du cœur de l’État. Dans ces conditions, le droit à un procès équitable garanti par l’article 6 de la CEDH n’est pas méconnu (décision n° 396 550, sur l’accès à un fichier géré par la DGSI).

Afin de prendre en considération de manière globale la réalité que l’on évoquait du monde contemporain, la loi se prépare à franchir le pas vers un nouvel équilibre procédural dans le contentieux administratif.

En effet, les matières qui ne permettent pas à la règle du contradictoire de trouver toute son application classique se multiplient en réponse à la multiplication des menaces. L’on songe, par exemple, aux contentieux administratifs mettant en cause des actes administratifs en lien avec le terrorisme (fermeture de lieu de prière, saisie informatique en perquisition administrative sous état d’urgence, suivi administratif postérieur au retour des lieux de conflit du Levant, par exemple). Bientôt de tels actes seront notifiés, par souci de protection de leurs auteurs, sans signature et sous seul numéro d’immatriculation administrative.

L’étape en cours devrait se traduire très bientôt par la modification des dispositions de l’article L. 5 du code de justice administrative. L’on y trouve, énoncée parmi les règles cardinales du procès administratif, l’expression codifiée du principe du contradictoire : « L'instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l'urgence ». Le projet de loi sur la sécurité publique, bientôt en examen par la commission mixte paritaire après les premières lectures par le Sénat puis l'Assemblée nationale en procédure accélérée, devrait y ajouter que les exigences de la contradiction sont adaptées non seulement à celles de l'urgence mais aussi à celles : « du secret de la défense nationale et de la protection de la sécurité des personnes ».

L'augmentation des menaces aurait pu conduire à une réduction du champ du contrôle du juge. Il n'y a pas de complaisance à observer que le droit français est parvenu à instaurer un équilibre différent avec un renforcement de ce contrôle. Le choix n'a pas été fait d'établir un régime d'exception. Différemment, se met en place un environnement vraiment nouveau pour une police administrative hautement sensible, en contact permanent avec des risques d'ébranlement des libertés individuelles, dans un système dont l'équilibre repose sur le juge.