Qu’est ce que la mise à disposition de personnels ?
Il s’agit pour une entreprise de « prêter » un ou plusieurs salariés auprès d’une autre entreprise (l’entreprise utilisatrice/d’accueil) qui souhaite faire exécuter certaines activités internes par des intervenants extérieurs. Elles correspondent, en général, à des impératifs de rentabilité et permettent de réduire les effectifs internes au minimum nécessaire.
Cette définition peut recouvrir une pluralité de situations, toutes plus complexes les unes que les autres.
Pour simplifier le propos et de façon générale, l’inconscient collectif pense à l’entreprise de travail temporaire pour réaliser ces opérations. Il s’agit là d’une activité lucrative autorisée par la loi.
Toutefois, il était admis par la jurisprudence depuis de nombreuses années, la pratique consistant pour des sociétés de se
« prêter » des salariés entre elles dès lors qu’il n’y avait aucun profit derrière cette opération mais simplement la volonté de partager un savoir faire particulier auprès de l’entreprise utilisatrice ne disposant pas de cette compétence en interne.
En effet, jusqu'au 1er mai 2008 (entrée en vigueur du nouveau Code du travail), la mise à disposition de personnels exercée à titre non lucratif n'était pas expressément prévue dans le Code du travail, sauf lorsqu'elle était effectuée par des groupements d'employeurs ou des associations intermédiaires. Toutefois, le prêt de main-d’œuvre à but non lucratif était admis implicitement, certaines dispositions relatives au travail temporaire lui étant applicables.
Or, certaines entreprises ont voulu « profiter » de cette pratique tolérée pour éviter de recruter des salariés et les conséquences sociales afférentes alors que le prêt de main d’œuvre ne se justifiait pas (pas de transmission d’un savoir spécifique) : il s’agit du délit de marchandage. D’autres se sont vues rémunérer ce « service » avec un gain supplémentaire, de sorte que cette activité de prêt de personnels leur rapportait plus qu’elle ne leur coûtait (il s’agit du prêt de main d’œuvre illicite).
La jurisprudence puis l’accord national interprofessionnel du 8 juillet 2009 se sont évertués à indiquer ce qu’il fallait entendre par « but non lucratif » du prêt de main d’œuvre.
Toutefois, malgré ces tentatives, la question de la possibilité de facturer des frais de gestion en sus de la refacturation des salaires et frais professionnels des salariés « prêtés » n’a pas été tranchée clairement.
Cette définition peut recouvrir une pluralité de situations, toutes plus complexes les unes que les autres.
Pour simplifier le propos et de façon générale, l’inconscient collectif pense à l’entreprise de travail temporaire pour réaliser ces opérations. Il s’agit là d’une activité lucrative autorisée par la loi.
Toutefois, il était admis par la jurisprudence depuis de nombreuses années, la pratique consistant pour des sociétés de se
« prêter » des salariés entre elles dès lors qu’il n’y avait aucun profit derrière cette opération mais simplement la volonté de partager un savoir faire particulier auprès de l’entreprise utilisatrice ne disposant pas de cette compétence en interne.
En effet, jusqu'au 1er mai 2008 (entrée en vigueur du nouveau Code du travail), la mise à disposition de personnels exercée à titre non lucratif n'était pas expressément prévue dans le Code du travail, sauf lorsqu'elle était effectuée par des groupements d'employeurs ou des associations intermédiaires. Toutefois, le prêt de main-d’œuvre à but non lucratif était admis implicitement, certaines dispositions relatives au travail temporaire lui étant applicables.
Or, certaines entreprises ont voulu « profiter » de cette pratique tolérée pour éviter de recruter des salariés et les conséquences sociales afférentes alors que le prêt de main d’œuvre ne se justifiait pas (pas de transmission d’un savoir spécifique) : il s’agit du délit de marchandage. D’autres se sont vues rémunérer ce « service » avec un gain supplémentaire, de sorte que cette activité de prêt de personnels leur rapportait plus qu’elle ne leur coûtait (il s’agit du prêt de main d’œuvre illicite).
La jurisprudence puis l’accord national interprofessionnel du 8 juillet 2009 se sont évertués à indiquer ce qu’il fallait entendre par « but non lucratif » du prêt de main d’œuvre.
Toutefois, malgré ces tentatives, la question de la possibilité de facturer des frais de gestion en sus de la refacturation des salaires et frais professionnels des salariés « prêtés » n’a pas été tranchée clairement.
Qu’en est-il de l’apport de la loi du 28 juillet 2001 sur cette question ?
La jurisprudence avait eu l’occasion de se positionner sur la possibilité de facturer de tels frais.
Ainsi, côté prestataire, la marge réalisée, grâce aux frais de gestion, entre le prix facturé par le prestataire de service au client et le coût de la main-d'œuvre caractérisait le but lucratif (Cass. crim., 16 juin 1998, n° 97-80.138 ; Cass. soc., 17 juin 2005, n° 03-13.707). Côté bénéficiaire de la prestation, l'existence du but lucratif était caractérisé par l'avantage que le client tirait de la mise à disposition du personnel, notamment dans l'économie réalisée des coûts engendrés par l'emploi de salariés (CA Bordeaux, ch. soc., sect. B, 18 nov. 1999, confirmée récemment par un arrêt de la Cour de cassation du 18 mai 2011 n° 09-69175).
Toutefois, cette jurisprudence laissait subsister un doute quant au niveau de frais de gestion acceptable.
Doute que la loi n°2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels n’est pas venu lever.
Son article 40 précise simplement les cas où le caractère lucratif du prêt de main-d’œuvre doit être écarté (article 40-I ajoutant un alinéa à l'article L 8241-1 du Code du travail et renforce les garanties des salariés prêtés dans le cadre d'un prêt de main-d’œuvre non lucratif prévues par l'article L 8242-2 du même Code (article 40-II qui ajoute treize nouveaux alinéas, alinéas 3 à 15, à l'article précité du Code).
Ainsi, côté prestataire, la marge réalisée, grâce aux frais de gestion, entre le prix facturé par le prestataire de service au client et le coût de la main-d'œuvre caractérisait le but lucratif (Cass. crim., 16 juin 1998, n° 97-80.138 ; Cass. soc., 17 juin 2005, n° 03-13.707). Côté bénéficiaire de la prestation, l'existence du but lucratif était caractérisé par l'avantage que le client tirait de la mise à disposition du personnel, notamment dans l'économie réalisée des coûts engendrés par l'emploi de salariés (CA Bordeaux, ch. soc., sect. B, 18 nov. 1999, confirmée récemment par un arrêt de la Cour de cassation du 18 mai 2011 n° 09-69175).
Toutefois, cette jurisprudence laissait subsister un doute quant au niveau de frais de gestion acceptable.
Doute que la loi n°2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels n’est pas venu lever.
Son article 40 précise simplement les cas où le caractère lucratif du prêt de main-d’œuvre doit être écarté (article 40-I ajoutant un alinéa à l'article L 8241-1 du Code du travail et renforce les garanties des salariés prêtés dans le cadre d'un prêt de main-d’œuvre non lucratif prévues par l'article L 8242-2 du même Code (article 40-II qui ajoute treize nouveaux alinéas, alinéas 3 à 15, à l'article précité du Code).
En outre, on peut se demander si la nouvelle rédaction de l’article L.8241-1 du Code du travail qui rappelle les critères permettant de retenir la validité d’un prêt de main d’œuvre à but non lucratif « l’entreprise prêteuse doit se limiter à refacturer à l’entreprise utilisatrice la rémunération versée au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition » revêt un caractère exhaustif et limitatif ou non.
Si cette disposition est exhaustive et limitative aucune refacturation de frais de gestion ne serait possible.
En revanche, si elle n’est qu’indicative, les décisions jurisprudentielles antérieures et plus particulièrement celle du 18 mai 2011 restent d’actualité. Ce qui se traduirait, en d’autres termes, par la possibilité, pour l’entreprise prêteuse, de refacturer des frais de gestion. Resterait dans ce cas en suspens la question du montant acceptable de la refacturation de ces frais.
Il nous semble que la seconde interprétation de la portée des dispositions législatives pourrait être retenue en se fondant sur l’accord national interprofessionnel (ANI) du 8 juillet 2009 dont la loi du 28 juillet 2011 s’est fortement inspirée et de l’interprétation extensive qu’en a tirée la Cour de cassation dans sa décision du 18 mai 2011.
En effet, malgré les dispositions de l’article 7 de l’ANI du 8 juillet 2009 qui stipulent que « seuls peuvent être facturés à l'entreprise utilisatrice la stricte valeur des salaires versés au salarié pendant la mise à disposition, les charges sociales afférentes et, s'il y a lieu, les frais professionnels remboursés au salarié au titre de la mise à disposition », la Cour de cassation avait admis la possibilité de refacturer des frais de gestion.
La loi du 28 juillet 2011 n’apportant rien de plus sur ce point que l’ANI du 8 juillet 2009, il nous semble que la jurisprudence de la Cour de cassation pourrait demeurer d’actualité.
Ainsi, les dispositions de la loi du 28 juillet 2011 ne nous paraissent donc pas condamner la pratique des frais de gestion, pour autant qu’ils soient justifiables et « modérés » si l’on se réfère aux termes employés dans une réponse ministérielle du 20 mars 2000 (JO page 1834) qui, elle aussi, n’est pas a priori remise en cause.
Cependant, la prudence reste de mise dans l’attente d’une décision de la Cour de cassation venant trancher cette question après la promulgation de la loi du 28 juillet 2011.
En effet, le risque est de voir l’opération requalifiée de prêt de main d’œuvre lucratif prohibée par la loi et d’encourir ainsi :
- des sanctions pénales : pour une personne physique peine de 2 ans d’emprisonnement + 30.000 €uros d’amende, pour une personne morale 150.000 euros d’amende, auxquelles s’ajoutent des peines complémentaires),
- des sanctions civiles : lorsque l'opération de prêt de main-d'œuvre est illicite, le contrat qui lie le fournisseur de la main-d'œuvre et l'utilisateur est nul de plein droit. Si l'opération de prêt de main-d'œuvre a causé un préjudice au salarié, il pourra en demander réparation devant le conseil de prud'hommes ou en se constituant partie civile devant les tribunaux répressifs
- et des sanctions administratives : perte du droit aux exonérations et aux réductions de cotisations ou le refus d'octroi des aides publiques.
Dans tous les cas de figure, il est recommandé de pouvoir justifier les sommes refacturées et de bien vérifier que de part et d’autre il n’y a aucun « enrichissement » que ce soit de manière directe ou indirecte.
Si cette disposition est exhaustive et limitative aucune refacturation de frais de gestion ne serait possible.
En revanche, si elle n’est qu’indicative, les décisions jurisprudentielles antérieures et plus particulièrement celle du 18 mai 2011 restent d’actualité. Ce qui se traduirait, en d’autres termes, par la possibilité, pour l’entreprise prêteuse, de refacturer des frais de gestion. Resterait dans ce cas en suspens la question du montant acceptable de la refacturation de ces frais.
Il nous semble que la seconde interprétation de la portée des dispositions législatives pourrait être retenue en se fondant sur l’accord national interprofessionnel (ANI) du 8 juillet 2009 dont la loi du 28 juillet 2011 s’est fortement inspirée et de l’interprétation extensive qu’en a tirée la Cour de cassation dans sa décision du 18 mai 2011.
En effet, malgré les dispositions de l’article 7 de l’ANI du 8 juillet 2009 qui stipulent que « seuls peuvent être facturés à l'entreprise utilisatrice la stricte valeur des salaires versés au salarié pendant la mise à disposition, les charges sociales afférentes et, s'il y a lieu, les frais professionnels remboursés au salarié au titre de la mise à disposition », la Cour de cassation avait admis la possibilité de refacturer des frais de gestion.
La loi du 28 juillet 2011 n’apportant rien de plus sur ce point que l’ANI du 8 juillet 2009, il nous semble que la jurisprudence de la Cour de cassation pourrait demeurer d’actualité.
Ainsi, les dispositions de la loi du 28 juillet 2011 ne nous paraissent donc pas condamner la pratique des frais de gestion, pour autant qu’ils soient justifiables et « modérés » si l’on se réfère aux termes employés dans une réponse ministérielle du 20 mars 2000 (JO page 1834) qui, elle aussi, n’est pas a priori remise en cause.
Cependant, la prudence reste de mise dans l’attente d’une décision de la Cour de cassation venant trancher cette question après la promulgation de la loi du 28 juillet 2011.
En effet, le risque est de voir l’opération requalifiée de prêt de main d’œuvre lucratif prohibée par la loi et d’encourir ainsi :
- des sanctions pénales : pour une personne physique peine de 2 ans d’emprisonnement + 30.000 €uros d’amende, pour une personne morale 150.000 euros d’amende, auxquelles s’ajoutent des peines complémentaires),
- des sanctions civiles : lorsque l'opération de prêt de main-d'œuvre est illicite, le contrat qui lie le fournisseur de la main-d'œuvre et l'utilisateur est nul de plein droit. Si l'opération de prêt de main-d'œuvre a causé un préjudice au salarié, il pourra en demander réparation devant le conseil de prud'hommes ou en se constituant partie civile devant les tribunaux répressifs
- et des sanctions administratives : perte du droit aux exonérations et aux réductions de cotisations ou le refus d'octroi des aides publiques.
Dans tous les cas de figure, il est recommandé de pouvoir justifier les sommes refacturées et de bien vérifier que de part et d’autre il n’y a aucun « enrichissement » que ce soit de manière directe ou indirecte.
Contestation de la mise en œuvre d’un forfait-jours : le salarié peut être contraint de rembourser les jours de RTT
