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Patrick Berjaud

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Barème Macron : la Cour de cassation considère que la grille indemnitaire est conforme à la convention de l’OIT


Saisie d’une demande d’avis par les conseils de prud’hommes de Toulouse et de Louviers, l’assemblée plénière de la Cour de cassation s’est positionnée, le 17 juillet 2019, en faveur de la compatibilité du barème d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse avec l’article 10 de la convention n°158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) . (1)


Pour rappel, ce barème, mis en place par l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 (l’une des ordonnances dite « Macron »), a établi des minima et maxima impératifs d’indemnisation du salarié dont le licenciement est reconnu par le juge comme sans cause réelle et sérieuse. L’adoption des maxima participait de l’objectif du gouvernement Edouard Philippe de libéraliser le droit du travail en réduisant la peur de l’embauche dans les petites structures en raison des conséquences économiques que pourrait produire un licenciement pour l’entreprise. Elle s’inscrivait aussi dans un contexte de déjudiciarisation du droit du travail . (2)

Etant donné que l’adoption de minima purement symboliques (3) avait simplement pour objectif de faire digérer plus facilement l’introduction des maxima, ce dont peu de personnes ont été dupes, le flot de critiques érigées depuis 2 ans a quasi exclusivement été dirigé contre les maxima. Ont été soulevés tant des arguments juridiques qu’idéologiques.

L’article L.1235-3 du Code du travail, tel que modifié par l’ordonnance, dispose en ce sens : « Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous. » Ces minima et maxima sont fondés exclusivement sur l’ancienneté du salarié au sein de l’entreprise. (4)

Avant le coup d’arrêt marqué par la Cour de cassation le 17 juillet dernier, bon nombre de conseils de prud’hommes avaient déjà décidé de s’affranchir de l’article L.1235-3 au motif de son incompatibilité avec les engagements internationaux et européens. (5)

Très attendu par les professionnels du droit et politiciens de tous bords, cet avis de la Cour de cassation est un moment important dans l’histoire de ce barème. La haute juridiction civile a considéré que les dispositions de l’article L.1235-3 du Code du travail sont compatibles avec la Convention n°158 de l’OIT. La Cour se rallie par ailleurs aux positions respectives du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel qui s’étaient déjà prononcés en faveur du barème (6) : « Dans l’immédiat, on retiendra que le barème a passé l’ultime examen par les plus hautes juridictions de l’ordre interne après le Conseil d’Etat fin 2017 (…) et le Conseil constitutionnel début 2018 ». (7)

Dans ce K pratique, il convient en premier lieu de s’intéresser au revirement exercé par la Cour sur la recevabilité même d’une demande d’avis fondée sur des dispositions internationales (I), pour ensuite étudier le fond de la question posée (II), puis, en dernier lieu, envisager la portée de cet avis (III).

I- Sur la recevabilité des demandes d’avis

La Cour de cassation accomplit un spectaculaire revirement de jurisprudence sur la recevabilité même d’une telle demande d’avis. En effet, la juridiction suprême refusait antérieurement de faire profiter de la procédure d’avis toute question relative à la compatibilité d’une disposition de droit interne avec des normes internationales. De récents avis avaient néanmoins semé le doute en faisant expressément référence aux principes posés par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (8) (CESDH). Ce doute est aujourd’hui dissipé : l’assemblée plénière peut désormais exercer son contrôle de dispositions de droit interne par référence aux normes internationales.

Toutefois, la haute juridiction limite l’usage de cette procédure aux seules questions relatives à la compatibilité d’une disposition de droit interne avec les dispositions des normes européennes et internationales qui impliquent un contrôle abstrait, c’est à dire ne nécessitant pas l’analyse d’éléments de fait relevant de l’office du juge du fond (laquelle relève au contraire d’une appréciation concrète). « Cette indication n’est pas anodine car elle signifie que le contrôle auquel la Cour de cassation s’est livrée a porté sur le barème dans son ensemble, considéré in abstracto, indépendamment de son application factuelle. » (9) Or on peine à imaginer qu’un contrôle in abstracto sur ce référentiel légal réussirait à tarir le flot de critiques à son encontre. En effet, alors que la majorité des opposants mettent en avant l’inadéquation de l’indemnité légale par rapport au contexte factuel dans lequel elle intervient, et ce notamment pour les salariés n’ayant qu’une faible ancienneté (10) , un avis fondé sur un contrôle abstrait dénué de toute appréciation factuelle ne peut qu’apparaître insuffisant.

Cette évolution s’inscrit dans la continuité de la mission de cette procédure d’avis qui a pour objectif d’assurer, au nom de la sécurité juridique, une unification rapide des réponses apportées à de nouvelles questions juridiques. On ne peut néanmoins que s’interroger sur l’opportunité de cette évolution. En effet, alors que l’exécutif est en souffrance suite au désaveu des conseils de prud’hommes, la Cour de cassation modifie sa ligne de conduite traditionnelle en validant le dispositif contesté, ce qui offre du grain à moudre à ses détracteurs qui y voient un avis purement politique. (11)

II. Sur le fond de l’avis du 17 juillet 2019

Pour conclure à la compatibilité de l’article L. 1235-3 du Code du travail avec les normes internationales, l’assemblée plénière a d’abord annoncé que la disposition n’entrait pas dans le champ d’application de l’article 6§1 de la CESDH avant d’estimer que les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée n’étaient pas d’effet direct.

A. L’inapplicabilité de l’article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESDH)

En rejetant l’argument tiré de la violation de l’article 6§1 de la CESDH relatif au droit à un procès équitable, la Cour de cassation applique la jurisprudence habituelle de la Cour européenne qui, pour vérifier l’applicabilité dudit article, distingue entre ce qui est d’ordre procédural et d’ordre matériel (12) . Ainsi, puisque les dispositions critiquées limitent seulement le droit matériel des salariés quant au montant de l’indemnité allouée sans toutefois constituer un obstacle procédural au droit d’accès au juge, l’article 6§1 s’avère inapplicable.

B. L’absence d’effet direct de l’article 24 de la Charte sociale européenne

L’article 24 de la Charte sociale européenne offre aux salariés un droit à la protection en cas de licenciement (13) . Dans son avis du 17 juillet dernier, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a estimé que ces dispositions n’étaient pas d’effet direct, en considérant que les parties contractantes à la Charte, à savoir les Etats, bénéficiaient d’une marge d’appréciation trop importante (14) pour assurer son application directe sans intervention de l’Etat pour l’intégrer dans son ordre juridique. L’assemblée plénière apporte ainsi une réponse à une question qui n’avait pas encore été tranchée par la chambre sociale.

Cette exclusion de l’article 24 n’est pas dénuée de critiques. En effet, alors même que l’article 10 de la convention n°158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) a une rédaction rigoureusement identique à l’article 24 de la Charte, la solution choisie s’avère différente (15) , ce qui soulève des interrogations légitimes. Selon Nicolas Chollet, « c’est qu’il lui fallait absolument, pour tenter de sauver durablement le barème, s’abstenir de se prononcer sur le fond sur la comptabilité du barème avec l’article 24 de la Charte sociale. »

En se fondant sur ce raisonnement logiquement contestable pour exclure l’article 24 de son contrôle, la Cour de cassation coupe l’herbe sous le pied du Comité européen des droits sociaux, aujourd’hui saisi d’une réclamation contre le référentiel, en annonçant par ce biais que son avis futur sera automatiquement privé d’effet : « la Cour de cassation évite une divergence éventuelle entre la décision qu’elle aurait rendue à ce sujet et celle attendue du comité. » (16)

C. La compatibilité de l’article L. 1235-3 du Code du travail avec l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT


L’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT dispose que : « Si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention [organisme impartial tel qu'un tribunal, un tribunal du travail, une commission d'arbitrage ou un arbitre] arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée. »

Cet article vise donc sans le nommer expressément ce que nous nommons en droit français un « licenciement sans cause réelle et sérieuse. »

Après avoir expressément admis l’application directe en droit interne de l’article 10, l’assemblée plénière de la Cour s’est interrogée sur la capacité des fourchettes d’indemnité prévues par le référentiel légal d’assurer aux salariés une indemnisation adéquate du préjudice tiré de leur licenciement.

Le concept de réparation « adéquate » n’est pas défini en droit français. On hésite ainsi entre une appréciation large de cette notion renvoyant à une réparation intégrale fondée sur le droit à la réparation de son préjudice (17) et une appréciation étroite renvoyant ainsi à une réparation partielle.

Pour délivrer son avis, la Cour de cassation ne s’est, quant à elle, pas attardée sur cette interrogation puisqu’elle a considéré que la notion de réparation adéquate renvoyait à la marge d’appréciation réservée pour chaque Etat signataire. Dès lors, le référentiel étant le reflet de cette marge, le juge judiciaire n’a pas le pouvoir de contrôler l’adéquation des mesures prises par l’Etat signataire au regard de l’exigence de réparation « adéquate ». En somme, la Cour de cassation n’a pas réellement pris parti sur cette question : « En se déterminant de cette manière, la Cour de cassation évite une prise de position qui n’aurait pas manqué d’être considérée comme politique en approuvant ou en désapprouvant le barème et prend une distance utile et nécessaire avec un débat devenu plus idéologique que juridique . » (18)

Ce n’est pas le mécanisme de barème d’indemnisation lui-même qui est critiquable mais son contenu. D’une part, il présente des références assez basses au regard des indemnités antérieurement allouées par les juges du fond. D’autre part, le fait de prendre en compte l’ancienneté du salarié comme critère exclusif apparaît trop général : la grille pourrait consister en la pondération d’un ensemble de critères tout aussi objectifs que l’ancienneté pour apprécier le préjudice personnel subi, tels que l’âge ou les charges de famille (19). Même si les défenseurs du barème arguent que l’amplitude entre le plancher et le plafond du tableau permet au juge de tenir compte de ces autres critères, cette amplitude est particulièrement limitée pour les salariés dont l’ancienneté est faible (20) . En réalité, si l’objectif de libéraliser le droit du licenciement apparaît primordial dans le contexte économique actuel, le barème n’est sans doute pas le levier adéquat pour atteindre cet objectif, car il laisse persister une zone de non-droit. En effet, si l’on considère que le référentiel légal ne permet pas d’assurer la réparation intégrale du préjudice en laissant une fraction de préjudice non réparée, la victime se voit privée d’une protection juridictionnelle effective.

Nous voilà dès lors pris en étau entre deux raisonnements contradictoires. D’une part, permettre la mise en place d’un tel barème revient à porter une sévère atteinte à la plénitude du juge prud’homal dans la détermination du préjudice. D’autre part, ainsi que l’explique le Professeur Grégoire Loiseau (21), ce n’est pas le rôle de la Haute juridiction de considérer une norme inconventionnelle alors qu’il n’existe pas objectivement de contradiction flagrante entre le droit interne et des normes internationales imprécises.

III. Et après ?

En se limitant à une appréciation purement théorique (in abstracto) de la validité du barème, en écartant l’application de l’article 6§1 de la CESDH et de l’article 24 de la Charte sociale européenne, puis en s’abstenant de qualifier la notion de « réparation adéquate » au visa de l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT, la Cour de cassation, dans les avis du 17 juillet 2019, s’est prononcée sans se prononcer : elle a refusé de trancher de manière ferme un débat trop bouillant sur le plan politique. En sus de tout ce qui vient d’être listé, l’avis de la Cour de cassation n’a qu’une une valeur consultative : il ne lie en rien les juges.

Les détracteurs du barème ayant bien compris l’absence d’autorité réelle de l’avis, l’inconventionnalité de l’article L.1235-3 du Code du travail continuera à être régulièrement plaidée devant les juridictions du fond. : « Le contrôle de conventionnalité est aujourd’hui, en l’état de de la défaillance du Conseil constitutionnel, une prérogative de toutes les juridictions de l’ordre judicaire et administratif . » (22) Le conseil des prud’hommes de Grenoble a d’ailleurs jugé, pas plus de 5 jours après la publication de l’avis, que la grille indemnitaire imposée par le Code du travail ne permettait pas, en l’espèce, une réparation adéquate du préjudice subi. (23)

Outre l’invocation de l’inapplicabilité du barème, le contentieux devrait aussi se concentrer autour des exceptions à son application comme l’indique le professeur Pascal Lokiec : (24) l’invocation d’une cause de nullité du licenciement, telle que la violation d’une liberté fondamentale ou un harcèlement moral ou sexuel, conduit à empêcher l’application du référentiel légal (25) . De même, invoquer un préjudice distinct de celui réparé au titre du défaut de cause réelle et sérieuse, lié à la faute de l’employeur à l’origine du motif de la rupture par exemple (ex : licenciement brutal et vexatoire, préjudice moral etc.), permet également d’obtenir une réparation complémentaire à celle prévue au titre de l’article L.1253-3, sous réserve que cet autre préjudice soit étayé par d’autres éléments que ceux simplement tirés de l’absence de cause du licenciement.

Ainsi, alors que beaucoup comptaient sur la délivrance de l’avis de la haute juridiction pour lever les incertitudes liées à l’application des barèmes d’indemnisation, il n’en est rien. Il convient ainsi d’attendre que la chambre sociale de la Cour de cassation se prononce définitivement et ce, au regard des avis de l’OIT et du Comité européen des droits sociaux rendus prochainement. Le retour au clame n’est pas pour demain.

Forte de son succès, la série judiciaire semble loin d’en être à son dernier épisode… Affaire à suivre…



(1) Cass. ass. plén., avis n°15012, 17 juill. 2019, n°19-70.010, P+B+R+I – Cass.ass.plén., avis n°15013, 17 juill. 2019, n°19-70.011, P+B+R+I.
(2) En donnant à l’employeur et au salarié une visibilité très précise des sommes qui seraient allouées en cas de condamnation, la grille indemnitaire incite les parties à signer entre elles des protocoles d’accords transactionnels, en vertu desquels le salarié perçoit une indemnité correspondant peu ou prou au barème, ce mode de règlement des conflits ayant l’avantage de la célérité pour le salarié et de la confidentialité pour l’employeur.
(3) Les minima de l’article L.1235-3 sont rigoureusement identiques (3 mois de salaire) pour tous les salariés dont l’ancienneté est comprise entre 2 et 30 ans
(4) Pourtant, d’autres critères tels que l’âge, les charges de famille, l’employabilité au regard de la formation, l’expérience professionnelle ou le niveau économique de l’activité sont tout aussi déterminants dans l’évaluation du préjudice.
(5) CPH de Troyes, section activités diverses, 13 décembre 2018, n°18/00036 – CPH du Mans, section commerce, 19 décembre 2018, n°18/00040 – CPH de Lyon, section commerce, 7 janvier 2019 n°15/01398 – CPH d’Agen, section industrie, 5 février 2019, n°18/00049
(6) CE, ord.réf, 7 déc.2017, n°415243 ; Cons. Const. 21 mars 2018, n°2018-761 DC
(7) G. Loiseau, Rupture du contrat de travail -.- Le barème conventionnellement correct : JCP S 2019, act. 289
(8) Cass. civ. 2ème, avis, 7 février 2018, n°17-70.038 – Cass. civ. 2ème, avis, 12 juillet 2018, n°18-70.008
(9) G. Loiseau, Rupture du contrat de travail -.- Le barème conventionnellement correct : JCP S 2019, act. 289
(10) L’indemnisation du salarié qui a moins de 2 ans d’ancienneté est plafonnée à 2 mois de salaire. Celle du salarié dont l’ancienneté est inférieure à 4 ans est plafonnée, quant à elle, à 4 mois de salaire (article L.1235-3 précité)
(11) N.Collet-Thiry, Priver un salarié injustement licencié de la réparation intégrale de son préjudice serait « adéquat », ou le naufrage du droit : JCP S 2019, 290
(12) CEDH, 29 novembre 2016, Paroisse gréco-catholique Lupeni et autres c. Roumanie, n°76943/11
(13) « En vue d'assurer l'exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s'engagent à reconnaître :
a) Le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service ;
b) Le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée.
(14) Cette importance a été appréciée au regard des parties I et III de la Charte qui exposent que le droit à la protection en cas de licenciement est reconnu comme un objectif d’une politique à réaliser par tous les moyens utiles dans des conditions propres à assurer son exercice effectif.
(15) Voir partie C.
(16) G. Loiseau, Rupture du contrat de travail -.- Le barème conventionnellement correct : JCP S 2019, act. 289
(17) Le licenciement sans cause réelle et sérieuse est alors considéré comme une faute civile de l’employeur à l’égard du salarié (« Priver un salarié injustement licencié de la réparation intégrale de son préjudice serait « adéquat » ou le naufrage du droit, » Nicolas Collet-Thiry), ce qui ouvre droit à réparation sur le fondement de l’article 1240 (ancien 1382) du Code civil
(18) G. Loiseau, Rupture du contrat de travail -.- Le barème conventionnellement correct : JCP S 2019, act. 289
(19) Eléments qui sont d’ailleurs d’ores et déjà introduits dans le Code du travail en ce qui concerne les critères d’ordre dans le cadre d’un licenciement pour motif économique. Il faudrait toutefois prendre garde à l’effet pervers que pourrait produire l’introduction de tels critères, tels que rendre encore plus difficile l’embauche des seniors
(20) Pour le salarié dont l’ancienneté est comprise entre 1 et 2 ans, l’amplitude laissée au juge n’est que d’1 mois de salaire (indemnisation comprise entre 1 et 2 mois de salaire)
(21) G. Loiseau, Rupture du contrat de travail -.- Le barème conventionnellement correct : JCP S 2019, act. 289
(22) G. Loiseau, Rupture du contrat de travail -.- Le barème conventionnellement correct, précité
(23) Cons.prud’h. Grenoble, 22 juillet 2019, n°18/00267
(24) P.Lokiec, La convention n°158 de l’OIT. Après le CNE, le barème… : JCP S 2019, 1230
(25) Dans ces cas, c’est la nullité du licenciement qui est invoquée. Si le juge y fait droit, il prononce soit la réintégration du salarié, soit si elle n’est pas demandée ou est impossible, alloue une indemnité non plafonnée. Invoquer la nullité du licenciement est donc une manière de contourner le plafond de l’article L.1235-3

Rédigé par Patrick Berjaud, Thomas Yturbe, Flore Messien le Jeudi 5 Septembre 2019

        

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