Actualité du contentieux devant la formation spécialisée du Conseil d’Etat (renseignement et accès aux fichiers sensibles) : une nouvelle QPC en débat

À partir du moment où le secret de la défense nationale n’est pas en cause, les séances de jugement de la formation spécialisée sont publiques et se déroulent en tous points selon les règles usuelles du Conseil d’État. Les conclusions du rapporteur public sont lues. Elles fournissent la matière des observations qui suivent. Pour l’ensemble des séances, à huis-clos ou publiques, la publicité des rôles est assurée par voie d’affichage.

La formation spécialisée, dans l’une de ses toutes premières décisions avant la série des quinze lues le 19 octobre 2016 , avait décidé de ne pas renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur la dispense de publication des décrets ou arrêtés autorisant certains fichiers intéressant la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique (CE, F. spé., 6 avril 2016, n° 396 471). En effet, tout l’article 26 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, qui inclut les dispositions législatives en cause, avait été déclaré conforme à la Constitution en 2004 (Conseil constitutionnel, décision n° 2004-499 DC du 29 juillet 2004, cons. 24 à 27 et art. 2 du dispositif).

La nouvelle QPC soumise à la formation spécialisée vise l’encadrement législatif de l’office du juge administratif dans le contentieux de l’accès indirect aux fichiers sensibles. Grâce à cet accès indirect, toute personne peut obtenir que soit vérifié de manière indépendante et impartiale qu’aucune illégalité n’affecte sa position à l’égard de ces fichiers, soit qu’elle n’y figure pas, soit - si elle y figure – pour la vérification de ce que les informations la concernant ne sont pas frappées d’irrégularité dans leur consistance ou leur conservation. Il faut agir par l’intermédiaire de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), d’où l’aspect indirect. Cette autorité administrative indépendante fait procéder à des investigations par l’un de ses membres appartenant ou ayant appartenu au Conseil d'Etat, à la Cour de cassation ou à la Cour des comptes. Le degré de l’information communicable au requérant à l’issue de ces vérifications dépend du responsable du fichier sensible en cause. Si les finalités poursuivies par le fichier ne permettent pas cette information (les mesures de suivi ou de surveillance perdant leur sens si la personne suivie ou surveillée sait qu’elle fait l’objet de ces mesures), il est seulement indiqué au requérant que les vérifications nécessaires ont été menées, mêmes si des rectifications ou des suppressions ont pu être effectuées à la suite de l’intervention du membre de la CNIL. Le contentieux de cet accès indirect est sublimé en un contentieux de la légalité de la décision administrative de refus d’accès à un fichier sensible de souveraineté. Cette décision de refus est « révélée » par l’information sobre donnée au requérant par la CNIL à la fin de ses diligences. Ce contentieux relève exclusivement de la formation spécialisée dont les pouvoirs ont été organisés au sein du code de justice administrative (CJA) par la loi de juillet 2015 sur le renseignement.

Dans l’affaire n° 402 081 venue à cette séance publique, la décision à intervenir se prononcera sur le caractère sérieux de la QPC posé par le requérant sur l’avant-dernière phrase de l’article L. 773-8 du CJA. Celle-ci traite de l’hypothèse où la formation spécialisée constate une illégalité commise dans le traitement de données à caractère personnel relatives au requérant. Elle prévoit que le juge administratif spécialisé « peut ordonner » que les données en cause soient, selon les cas, rectifiées, mises à jour ou effacées, toutes choses étant égales par ailleurs pour le secret de la défense nationale qui doit être intégralement préservé en tous cas. Selon le requérant, les termes de la loi accorderaient une simple faculté ouvrant sur une géométrie variable de l’office du juge administratif spécialisé. L’effectivité du droit recours juridictionnel en serait contrarié.

La première condition pour que le Conseil constitutionnel soit saisi d’une QPC est remplie. Les dispositions de l’article L. 773-8 du CJA sont pleinement applicables au litige. En effet, le requérant se plaint de la conséquence qu’auraient eue des inscriptions erronées le concernant dans un fichier tenu par un service de renseignement du premier cercle relevant du ministre de la défense. Employé d’une société de conseil en ingénierie, il estime que son badge d’accès à une installation sensible lui a été retiré à la suite d’un avis de sécurité qui aurait conduit à la remontée d’informations défavorables à son sujet provenant de ce fichier.

La deuxième condition est remplie, également. Les dispositions incriminées n’ont pas été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel. Certes, celui-ci s’est prononcé sur la constitutionnalité du mécanisme de conciliation entre la préservation du secret de la défense nationale et le déploiement du contrôle juridictionnel spécialisé sous un principe du contradictoire adapté (Conseil constitutionnel, décision n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015, cons. 84 à 86 et art. 2 du dispositif, sur CJA, art. L. 773-3). Le rééquilibrage est opéré par la prise en charge particulière par le juge du principe de légalité, en particulier par la capacité que lui reconnaît la loi à relever d’office tout moyen et grâce à la participation active à la procédure de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, autorité administrative indépendante. Le juge de la Constitution s’est également prononcé sur la constitutionnalité des prérogatives du juge administratif spécialisé dans le contentieux de la mise en œuvre des techniques de renseignement, lorsqu’une personne estime que de telles techniques, comme une interception de ses communications électroniques, sont irrégulièrement mises en œuvre à son encontre (Conseil constitutionnel, décision n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015, cons. 88 à 92 et art. 2 du dispositif, sur CJA, art. L. 773-7). L’on observera l’identité des rédactions des dispositions de l’article L. 773-7 du CJA (mise en œuvre des techniques de renseignement) dont la constitutionnalité a été constatée et de celles de l’article L. 773-8 (accès indirect aux fichiers de souveraineté) interrogées par la QPC en instance. Dans les deux cas, l’étendue des pouvoirs du juge administratif spécialisé est déterminée par le même verbe : « la formation de jugement peut (…) ». Toutefois, aucune décision du Conseil constitutionnel n’a été rendue à ce jour sur la constitutionnalité du cadre législatif des pouvoirs du juge administratif spécialisé dans le contentieux des accès indirects aux fichiers sensibles (CJA, art. L. 773-8).

Mais le rapporteur public a estimé que la troisième condition défaillait car la question, qui n’est pas nouvelle au regard du droit invoqué, ne présente pas un caractère sérieux. Elle n’est pas posée à l’aune de la vérification de la conciliation entre le droit à un recours juridictionnel effectif et les adaptations apportées à la norme de référence d'un échange contradictoire entre les parties à la symétrie parfaite. Refermée sur la critique de la simple faculté qui serait ouverte à la formation spécialisée en vue d’apporter des remèdes utiles à l’illégalité qu’elle aurait constatée en matière de fichiers sensibles, le QPC ne résiste pas à la ligne jurisprudentielle retenue par cette même formation. En effet, il est maintenant acquis que s’il décèle une illégalité dans le traitement de données à caractère personnel par un service de police administrative du renseignement ou un service de police judiciaire, y compris lorsque ce constat procède d’une circonstance qu’il aura relevée d’office, le juge administratif spécialisé lit la mention législative « peut ordonner » dans le sens de l’efficacité de son office. Ainsi, cette illégalité « implique nécessairement que l’autorité gestionnaire du fichier rétablisse la légalité en effaçant ou rectifiant, dans la mesure du nécessaire, les données litigieuses. En pareil cas, doit être annulée la décision implicite refusant de procéder à un tel effacement ou à une telle rectification » (CE, F. spé., n° 400 688, cons. 7 ; n° 396 503, cons. 7, inter alia). Lorsque la loi utilise le verbe « pouvoir », elle ne reconnaît pas ici une faculté à la disposition du juge, elle fixe la prérogative qui lui est reconnue et qu’il doit mettre en œuvre en conséquence de l’illégalité qu’il a identifiée.

Trois remarques peuvent être faites en guise de conclusion. D’abord, le sort des dispositions de l’article L. 773-8 du CJA ne devrait pas pouvoir être considéré comme étant définitivement fixé. En effet, le caractère sérieux de la QPC étant examiné « au regard des seuls moyens d'inconstitutionnalité soulevés par l'auteur de la question (…) cela implique que, lorsqu'une disposition législative a fait l'objet d'une QPC que le juge a refusé de renvoyer au Conseil constitutionnel, une autre QPC portant sur la même disposition, si elle est sensiblement mieux étayée, n'est pas insusceptible de prospérer » (« La question prioritaire de constitutionnalité vue du Conseil d’État », Sophie-Justine Lieber, Damien Botteghi et Vincent Daumas, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 29 - dossier : La Question Prioritaire de Constitutionnalité, oct. 2010).

Ensuite, même si les matières ont été réunies au sein de la loi sur le renseignement de 2015, il n’est pas possible de faire masse commune des deux contentieux, proches mais distincts, de la mise en œuvre des techniques de renseignement, d’une part et, d’autre part, de l’accès indirect aux fichiers sensibles de souveraineté. Si leurs logiques respectives témoignent d’une certaine proximité, ils conservent leurs spécificités.

Enfin, le regard sur la formation spécialisée offert par l’une de ses séances publiques confirme qu’elle s’inscrit dans le sillon des règles habituelles du Conseil d’Etat statuant au contentieux, sans aucun trait d’une juridiction exceptionnelle. Rien n’incite à penser qu’il en aille différemment dans son fonctionnement à huis-clos, en dépit de la singularité procédurale qu’impose la protection du secret de la défense nationale. Cette singularité est, au demeurant, la contrepartie de l’effectivité du recours dorénavant ouvert dans des matières qui ont longtemps échappé à tout contrôle par le juge.

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