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Fabien Crosnier

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Stéphane Bloch

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Retour sur un nouveau cas de discrimination : la « discrimination linguistique »


Depuis le 20 novembre 2016, l’article L.1132-1 du Code du travail s’est enrichi d’un nouveau cas de discrimination : celle fondée sur la capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.


1.

Après avoir été validée par le Conseil constitutionnel dans une décision du 17 novembre 2016 , la loi de modernisation de la Justice du XXIe siècle, encore dénommée Justice 21, a été publiée au Journal officiel du 19 novembre 2016.

Ce texte a pour ambition de mettre en œuvre un certain nombre de réformes structurelles qui ont vocation à renforcer le service public de la Justice, et simplifier le quotidien des citoyens .(1)

Une justice plus efficace trouvera ainsi, selon le gouvernement, sa traduction concrète, notamment dans un accès plus aisé aux modes alternatifs de règlement des conflits alors que sa simplification passera, en droit du travail, par la fusion des juridictions de la sécurité sociale ou encore de la couverture maladie universelle complémentaire (CMU-C) et des complémentaires santé.

Justice 21 revendique enfin une justice plus accessible, dont un des vecteurs innovants (nous parlons toujours ici du droit du travail) est la possibilité donnée, en particulier aux victimes de discrimination, d’obtenir réparation de leur préjudice par le déclenchement d’une action dite de groupe.


2.

Si l’action de groupe a immédiatement suscité l’intérêt des praticiens et universitaires (2), l’extension du champ des discriminations a reçu quant à lui un écho plus mesuré, si ce n’est quasiment inaudible s’agissant des discriminations linguistiques.

L’article 225 du Code pénal et l’article 1 de la loi (non-codifiée) du 27 mai 2008 (3) , modifiés par la loi Justice 21, prévoient en effet désormais que constitue également une discrimination (4) toute distinction opérée entre les personnes physiques « sur le fondement de leur capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français ».

Cette formulation ambiguë, il faut bien le reconnaître, a fait l’objet d’une fine analyse sociolinguistique (5) .
Selon cette étude, cette phrase pourrait se comprendre de trois façons.

« 1. Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes parce qu’elles sont capables ou supposées capables de s’exprimer dans une ou plusieurs langues en plus du français, c’est-à-dire parce qu’elles sont plurilingues et non monolingues de langue française.

2. Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes parce qu’elles ne sont pas capables ou supposées pas capables ou pas assez capables de s’exprimer dans une ou plusieurs autres langues en plus du français, c’est-à-dire parce qu’elles sont monolingues de langue française et non bilingues ou plurilingues.

3. Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes parce qu’elles peuvent s’exprimer ou sont supposées pouvoir s’exprimer ou s’exprimer effectivement dans une autre langue que le français mais pas en français».


3.

L’acception numéro trois (il serait prohibé d’exiger d’une personne qu’elle parle français), qui est considérée comme la plus pertinente par le Professeur Blanchet, est en revanche écartée par les rares commentateurs. Ceux-ci soulignent en effet que l'amendement qui a introduit ce nouveau critère (et sur lequel nous reviendrons) précise expressément que « la capacité de parler une autre langue diffère de l’incapacité de parler la langue française ». Il ne s’agirait donc pas, par cette formule, de protéger contre tout comportement discriminatoire les personnes maitrisant mal la langue française. (6)

Au demeurant, cette lecture du texte pourrait, selon notre consœur Déborah David, avoir du mal à se concilier avec l’article 2 de la Constitution (selon lequel la langue de la République est le français) et la loi n° 94-665 du 4 août 1994, relative à l’emploi de la langue française (7) (qui a érigé le français en langue des relations de travail).

Toutefois, la jurisprudence a eu dans le passé l’occasion de se prononcer sur la pertinence de motifs linguistiques (il s’agissait dans les deux cas d’un défaut de maitrise de la langue française) invoqués par des employeurs pour justifier des pratiques jugées discriminatoires par les salariés concernés.

Dans un cas (8) , les juges ont relevé que le salarié écarté d’une candidature maitrisait insuffisamment la langue française au regard des exigences du poste et énoncé que « Le critère racial sous-tendant une embauche, lui-même indiscutablement discriminatoire, ne se confond pas nécessairement avec le critère de la non maitrise de la langue française qui peut être considéré comme un critère d’embauche discriminatoire s’il s’avère que la bonne exécution du travail n’est pas subordonnée à une telle maîtrise. »

Dans un précédent cas (9), les juges avaient au contraire pu établir, pour caractériser une discrimination raciale à l’embauche, que les candidats d’origine africaine avaient été éconduits pour des motifs linguistiques manifestement injustifiés au regard du travail à accomplir (commis de salle), de la possibilité de formation interne pratiquée par l’entreprise et du recrutement récent d’un jeune étranger blanc ne parlant lui-même que peu le français.

Avait donc été retenue à l’époque une discrimination en raison de l’origine mais l’on peut légitimement se demander si l’introduction dans les motifs de discrimination de la capacité linguistique ne pourrait pas aujourd’hui conduire le juge à statuer dans le même sens en se fondant cette fois-ci sur l’impossibilité de faire grief à une personne physique de s’exprimer en français sauf si son poste de travail le requière objectivement.

4.

Restent ensuite deux interprétations fondées l’une sur le plurilinguisme (je ne dois pas être discriminé au motif que je parle une autre langue que le français) l’autre sur le monolinguisme de langue française (je ne dois pas être discriminé au motif que je ne parle que le français).

Les travaux préparatoires à l’adoption de la loi Justice 21 ne sont pas d’un grand secours, le texte étant issu d’un amendement alors que le Gouvernement avait retenu la procédure d’urgence (il n’y a donc pas eu d’avis du Conseil d’État ni de travaux approfondis en Commission susceptibles d’éclairer le sens qu’a voulu donner le législateur à ce nouveau cas de discrimination).

Nous sommes, pour notre part, parvenus à la conclusion que ces deux interprétations ne sont pas exclusives l’une de l’autre mais bien au contraire se cumulent.


5.

En faveur de la prohibition d’une discrimination fondée sur la seule capacité à s’exprimer en français, nous relevons tout d’abord que l’article 225-3 du code pénal (dans sa version issue de la loi Justice 21) dispose que la discrimination en matière d’embauche, fondée sur un motif énoncé à l’article 225-1 (ici la capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français) n’est pas retenue « lorsqu’un tel motif constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée. »

Est sans contestation possible envisagée ici l’hypothèse, par exemple, d’une société travaillant à l’export et qui va exiger de son futur directeur du marketing qu’il maîtrise l’anglais. C’est bien le monolinguisme en langue française qui, dans certains cas, peut être non pas une discrimination illicite, mais un frein à l’embauche autorisé.

Ce « permis de discriminer » est, de toute évidence, totalement inopérant et ne fait plus sens, dans le cas où l’on retiendrait qu’est prohibée la discrimination tirée de la capacité de s’exprimer non seulement en français mais aussi dans une autre langue.

A première vue, la lecture combinée des articles 225-1 et 225-3 du Code pénal conduit donc à considérer que la discrimination fondée sur « la capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français » recouvre le cas du salarié ou du candidat à un emploi discriminé à raison de son impossibilité à s’exprimer autrement qu’en français.

6.

6. Néanmoins, cette interprétation n’est pas exclusive, comme permet de s’en convaincre le processus d’élaboration du projet de loi « Egalité et citoyenneté » adopté par le Parlement le 22 décembre 2016, et qui vient d’être validé le 26 janvier dernier par le Conseil constitutionnel, à l’exception de quelques articles hors du champ de nos propos.

Cette loi un peu « fourre-tout » modifie notamment l’article L 1132-1 du Code du travail qui, sur le modèle de l’article 225-1 du code pénal, prohibe toute discrimination à l’embauche.

Certes, par renvoi exprès dans le corps de l’article L 1132-1 du Code du travail, alors en vigueur, à l’article 1 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, modifiée par la loi J 21 en ce qu’elle ajoute notamment aux critères de discrimination la désormais « fameuse » capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, ce critère de discrimination était déjà entré dans le Code du travail.

La loi Egalité et citoyenneté introduit toutefois expressément ce critère à l’intérieur de l’article L 1132-1 du Code du travail, qui contient dorénavant la liste exhaustive des discriminations déjà citées à l’article 225-1 du Code pénal.

Or, les débats parlementaires un peu plus fournis sur ce point que ceux de la loi Justice 21 ne laissent aucun doute sur le fait qu’est visée ici la capacité à s’exprimer, en plus du français, dans une autre langue étrangère ou régionale.

L’on peut ainsi lire dans l’exposé sommaire à l’amendement parlementaire portant cette modification du Code du travail :

« Comme cela avait été le cas lors de la première lecture, cet amendement propose de rajouter aux critères de discrimination le fait de parler une autre langue que le français, qu’elle soit étrangère ou régionale, étant entendu que la capacité de parler une autre langue diffère de l’incapacité de parler la langue française. »

En effet, la maîtrise de ces langues peut engendrer une discrimination sur le simple fait de les parler, qu’elles soient d’origines maternelles ou non, notamment parce qu’un supposé lien peut être établi avec une appartenance ethnique.

De même, la maîtrise de ces langues peut toujours être perçue chez certains esprits étriqués comme le véhicule d’une idéologie, dans le prolongement de la célèbre diatribe de Barère dans son Rapport du Comité de salut public sur les idiomes : « le fédéralisme et la superstition parlent bas-breton ; l’émigration et la haine de la République parlent allemand ; la contre-révolution parle l’italien et le fanatisme parle le basque. »

Il n’est aujourd’hui pas rare d’entendre que la revendication de la maîtrise d’une autre langue que le français serait faire montre d’une prédisposition « antirépublicaine », ce qui n’est pas sans poser des possibles cas de discriminations, notamment à l’embauche.

En d’autres termes, serait sanctionné ici un refus à l’embauche motivé par une mention dans le CV d’un candidat de la maîtrise de la langue corse ou de l’arabe ce qui, chez les esprits étriqués auxquels il est fait référence plus haut, pourrait augurer de comportements indésirables ou malveillants

7.

Auditionné en Commission, le Défenseur des droits Jacques Toubon s’est montré très critique sur cet amendement, considérant qu’il ne s’agissait pas d’un vrai critère de discrimination et « que ceci pourrait nous entrainer extrêmement loin ». (10)

En matière de preuve afférente à une discrimination, le Code du travail prévoit en son article L1134-1 que le salarié doit présenter des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination à son encontre au sein de l’entreprise, de la part de son employeur ou de sa hiérarchie.

Et au vu de ces éléments, ce sera à l’employeur (ou la partie défenderesse d’une manière générale) de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs mais surtout étrangers à toute discrimination à l’égard de ce salarié.

Si les preuves rapportées par l’employeur sont insuffisantes, la présomption pèsera en faveur du salarié et de la condamnation au titre de la discrimination subie.

Un salarié s’estimant discriminé pourrait ainsi avoir recours à une association de lutte contre les discriminations qui ferait parvenir à l’employeur indélicat des CV similaires, sans mention cette fois-ci de la capacité linguistique du salarié concerné, afin d’observer si les candidats fictifs ont ou non bénéficié d’un meilleur accueil.


8.

8. Le cheminement parlementaire de ces deux lois contenant formellement la même disposition permet ainsi d’en mieux cerner le sens, non pas univoque mais plurivoque.

Il appartient désormais à la jurisprudence de faire preuve de discernement dans les cas qui ne manqueront pas de lui être soumis.

1. Communiqué de Jean-Jacques Urvoas, garde des Sceaux, ministre de la Justice du 17 novembre 2016.
2. Cf. notamment le socle commun procédural de l’action de groupe de la loi de modernisation de la Justice du XXIe siècle, Semaine Juridique, édition générale n° 50, 12 décembre 2016 – 1340, Soraya Amrani Mekki, professeure à l’université Paris-Ouest La Défense Nanterre ; Dalloz actualités 8 juillet 2015, Justice du XXIe siècle, action de groupe en matière de discrimination, Florence Mehrez ; Semaine Sociale Lamy n° 1741, 24 octobre 2016 « Fallait-il consacrer l’action de groupe en droit du travail ? » Olivier Levannier-Gouël ; ou encore pour un point de vue critique, Semaine Sociale Lamy n° 1741, 24 octobre 2016 « L’Action de groupe n’aura aucune réalité judiciaire » Slim Ben Achour, avocat au Barreau de Paris.
3. Loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations
4. Aux côtés, pour n’en citer que quelques-unes, de l’origine, du sexe, de la santé, de l’orientation sexuelle, de l’identité de genre, des activités syndicales ou encore de l’appartenance ou de la non-appartenance à une religion.
5. Philippe Blanchet, professeur de sociolinguistique et didactique des langues à l’université Rennes 2 – blog Mediapart, 2 janvier 2017 « Une Révolution discrète : les discriminations linguistiques entrent dans le code pénal ».
6. « Les Discriminations linguistiques font leur entrée dans le code du travail », Laurence Mehrez - www.actuel-rh.fr, 13 janvier 2017.
7. Citée dans le commentaire évoqué en note 5
8. Cour d’appel de Chambéry 18 novembre 2008 n°08-695 Boukhlal et a. c/ SA SNR Roulements et a.
9. Cour d’appel de Paris 17 octobre 2013 n°03-387 Association du restaurant du Bal du Moulin rouge c/ Assoc. SOS Racisme
10. CR de la Commission sénatoriale Egalité et Citoyenneté 19 juillet 2016


Rédigé par Stéphane Bloch, Fabien Crosnier le Lundi 30 Janvier 2017

        

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