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Fabien Crosnier

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Ordonnances « Macron » : réforme des « accords emplois »


L’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 harmonise les conditions de validité et le régime des divers « accords emplois » en les fusionnant au sein d’un seul et même dispositif, permettant aux entreprises, à certaines conditions, de licencier les salariés qui auront refusé une modification de leur contrat de travail proposée en application d’un accord collectif.


1. Aux origine des accords emplois : les premiers accords « donnant-donnant »

Les premiers « accords donnant-donnant » ont commencé à se développer à partir de la fin des années 1980 et des années 1990. Cette appellation servait à désigner des accords aux termes desquels les représentants du personnel troquaient des avantages sociaux contre la promesse de l’employeur de maintenir des emplois et/ou l’activité.

De tels accords pouvaient tout d’abord s’inscrire dans le cadre de dispositifs légaux conjoncturels, qu’il s’agisse des « contrats de solidarité » (1982), en vertu desquels l'employeur se voyait octroyer une aide de l'Etat en échange d'un triple engagement en matière de réduction concertée de la durée du travail, de maintien des capacités de production et d’amélioration de la situation de l'emploi, ou encore des accords « Robien » (1996) offensifs et défensifs, qui ouvraient droit à des allégements de charges sociales en contrepartie d'une réduction collective du temps de travail pour créer ou sauvegarder des emplois.

Mais il arrivait également que des accords « donnant-donnant » soient conclus en marge des textes ; pour la Cour de cassation, qui s’est prononcée dans des arrêts Briou (1998) , Case France (1997) , Desarbre (2002) et Sogerma (2010) , de tels accords étaient valides à condition qu’ils ne modifient pas les contrats de travail sans l’accord des intéressés, moyennant quoi l’engagement souscrit par l’employeur en termes d’emploi s’analysait en un authentique obligation civile dont le non-respect ouvrait droit à des dommages-intérêts.

2. Consécration légale des « accords emplois » : « AME », « AMI » et « APDE »

Reste que la portée des accords « donnant-donnant » était limitée par un obstacle de taille : les clauses plus favorables du contrat de travail prévalaient sur les dispositions moins favorables des conventions et accords collectifs(1) . Partant, sauf à obtenir l’accord du salarié ou à justifier d’un motif économique sous le contrôle du juge prud’homal (et même alors fallait-il respecter l’ensemble des règles du licenciement économique : obligation préalable d’adaptation et de reclassement, information/consultation des IRP et, en cas de franchissement des seuils légaux, mise en place d’un PSE), l’employeur ne pouvait pas régulièrement licencier le salarié qui refusait, par exemple, de souscrire à une réduction de sa rémunération et/ou à une modification (à la hausse ou à la baisse) de sa durée de travail, quand bien même celles-ci avaient été négociées avec les partenaires sociaux.

Aussi, toutes ces initiatives spontanées trouvèrent-elles une traduction législative dans la loi dite Sapin du 14 juin 2013 avec les accords de maintien de l’emploi (AME)(2) – lesquels ne connurent cependant qu’un succès mitigé (9 AME au 15 mars 2015) – et les accords de mobilité interne (AMI)(3) , auxquels s’ajoutèrent, avec la loi Travail du 8 août 2016, les accords de préservation ou de développement de l’emploi (APDE)(4) .

Le dénominateur commun de ces dispositifs était de permettre à l’employeur de licencier le salarié qui avait refusé la modification de son contrat de travail (mutation professionnelle et/ou géographique en dehors du secteur d’activité, ou modification de la durée du travail et/ou rémunération, notamment), sans avoir nécessairement à rapporter la preuve d’un motif réel et sérieux de licenciement, celui-ci étant préconstitué par détermination de la loi, et sans avoir à respecter tout ou partie des règles applicables aux licenciements économiques, notamment en évitant un fastidieux (et coûteux) PSE en cas de refus collectifs. Il faut dire que la technique n’était pas tout à fait nouvelle : avant de se propager aux accords emplois, elle avait déjà été expérimentée à propos des accords de réduction (2000)(5) et de modulation (2012)(6) du temps de travail (à la faveur en 2012/2013 d’un illustre chassé/croisé entre le juge et le législateur)(7) .

Ces nouvelles formules se sont, toutefois, empilées les unes sur les autres sans cohérence d’ensemble. Ainsi par exemple, le licenciement du salarié réfractaire était-il fondé tantôt sur un « motif économique » (AME et AMI)(8) , tantôt sur un « motif spécifique » (APDE)(9) , l’un comme l’autre constituant dans le cas de l’AME comme de l’APDE une « cause réelle et sérieuse » exclusive de toute appréciation judiciaire du motif(10) , le régime de l’AMI laissant, quant à lui, curieusement subsister une incertitude sur ce point(11) . Alors que le licenciement était prononcé selon les modalités du licenciement économique individuel dans le cas de l’AME, de l’AMI et de l’APDE(12) , il était soumis aux dispositions relatives au licenciement pour motif personnel dans le cas de l’ARTT(13) . L’employeur était tenu de proposer un congé de reclassement ou un CSP dans le cas de l’AME comme de l’AMI(14) , mais pas dans le cas de l’APDE où était prévu, à la place, un parcours d’accompagnement personnalisé organisé par Pôle Emploi(15) . Dans le cas de l’AME et de l’APDE, l’employeur était légalement dispensé d’avoir à rechercher un reclassement préalablement au licenciement (16), contrairement à l’AMI pour lequel c’était aux partenaires sociaux « d’adapter » dans l’accord « le champ et les modalités de mise en œuvre du reclassement interne » national et international(17) . L’AME pouvait seulement être conclu en cas de « graves difficultés économiques conjoncturelles » et devait comporter l’obligation, pour les dirigeants, de fournir des efforts proportionnés à ceux des salariés et, pour l’employeur, de maintenir les emplois(18) , tandis que ces conditions n’étaient pas reprises à titre obligatoire dans le cas de l’APDE. Enfin, la technique utilisée pour neutraliser les clauses du contrat de travail incompatibles avec les dispositions de l’accord allait de la suspension (AME et AMI)(19) , à la substitution de plein droit (APDE)(20) , en passant par l’éviction pure et simple de la qualification de modification du contrat de travail (ARTT et « modulation » conventionnelle du temps de travail)(21) .

(1) Art. L.2254-1 C. Trav.
(2) Art. L.5125-1 ancien et ss. C. Trav.
(3) Art. L.2242-17 ancien et ss. C. Trav.
(4) Art. L.2254-2 ancien C. Trav.
(5) Art. L.1222-7 ancien (« La seule diminution du nombre d'heures stipulé au contrat de travail en application d'un accord de réduction de la durée du travail ne constitue pas une modification du contrat de travail ») et art. L.1222-8 ancien C. Trav. (« Lorsqu'un ou plusieurs salariés refusent une modification de leur contrat de travail résultant de l'application d'un accord de réduction de la durée du travail, leur licenciement est un licenciement qui ne repose pas sur un motif économique. Il est soumis aux dispositions relatives à la rupture du contrat de travail pour motif personnel »).
(6) Art. L.3122-6 recod. à l’art. L.3121-43 C. Trav. (« La mise en place d'un dispositif d'aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine par accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail pour les salariés à temps complet »)
(7) La Cour de cassation ayant décidé que l’application d’un système de modulation du temps de travail était une modification du contrat de travail dont la mise en œuvre était subordonnée à l’accord exprès et préalable du salarié (Cass. soc., 28 sept. 2010, n° 08-43.161), la loi dite Warsmann du 22 mars 2012 était venue préciser que la mise en place, par voie d’accord collectif, d'une organisation pluri-hebdomadaire du temps de travail, ne constituait pas une modification du contrat de travail. Le dernier mot revint à la Cour de cassation qui, en 2013, jugeât que la solution issue de la loi Warsmann ne s’appliquait qu’aux décisions de modulation mises en œuvre après l’entrée en vigueur de cette dernière (Cass. soc. 25 sept. 2013, n° 12-17.776).
(8) Art. L.5125-2 al. 3 et L.2242-19 al. 4 anciens C. Trav.
(9) Art. 2254-2, II, al. 2 ancien C. Trav.
(10) Concernant l’AME, cette précision a été introduite par la loi dite Macron du 6 août 2015, la rédaction initiale du texte ayant laissé planer une ambiguïté à ce sujet
(11) Etonnamment, l’article L.2242-19 relatif à l’AMI ne prévoyait pas, à la différence de l’AME et de l’APDE, que le licenciement reposait « sur une cause réelle et sérieuse »
(12) Art. L.5125-2 al. 3 (AME), L.2242-19 al. 4 (AMI) et L.2254-2, II, al. 2 (APDE) anciens C. Trav.
(13) Art. L.1222-8 ancien C. Trav.
(14) Art. L.5125-2 al. 3 (AME) et L.2242-19 al. 4 (AMI) anciens C. Trav.
(15) Art. L.2254-2, II, al. 2 ancien C. Trav.
(16) Art. L.5125-2 al. 3 (AME) et L.2254-2, II, 2° (APDE) anciens C. Trav.
(17) Art. L.2242-19 al. 4 ancien C. Trav.
(18) Art. L.5125-1 ancien C. Trav.
(19) Art. L.5125-2 al. 2 (AME) et L.2242-19 al. 2 (AMI) anciens C. Trav.
(20) Art. L.2254-2 ancien C. Trav.
(21) Art. L.1222-7 ancien (ARTT) et art. L.3121-43 C. Trav.

3. Le nouvel « accord emploi » issu de l’ordonnance du 22 septembre 2017

L’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 « relative au renforcement de la négociation collective » met fin à cette approche fragmentée et réécrit l’article L.2254-2 en fusionnant ces dispositifs au sein d’une seule et même formule au régime harmonisé.

3-1 Celle-ci suppose la conclusion d’un accord collectif d’entreprise(22) , qui aura pour objectif soit de préserver ou de développer l’emploi, soit de « répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise » :

le nouvel accord emploi devient donc un outil de gestion sociale détaché de toute préoccupation liée au traitement ou à l’anticipation « à froid » de difficultés économiques actuelles ou futures.

Son objet est très large puisqu’il peut s’agir d’aménager la durée du travail, ses modalités d'organisation et de répartition, d’aménager la rémunération et/ou d’organiser une mobilité géographique ou professionnelle.

3-2 Le nouveau dispositif fait sauter plusieurs des « verrous » qui existaient dans les AME et les APDE : ainsi, la modification de la rémunération ne se heurte plus qu’au respect du SMIC et des minima conventionnels, là où les anciens APDE en interdisaient l’abaissement en-deçà d’une moyenne mensuelle calculée sur les trois derniers mois(23) et où les AME fixaient un plancher égal à 120 % du SMIC(24) . A noter toutefois que le nouveau dispositif ne permet pas d’imposer au salarié un changement d’employeur, puisque l’article L.2254-2 nouveau prévoit expressément que la mobilité ne peut être qu’ « interne ». En revanche, il n’existe plus de clauses légalement obligatoires : les objectifs de l’accord doivent, certes, être définis dans son Préambule, mais l’absence de ce dernier n’est plus sanctionné par la nullité de l’accord, contrairement aux anciens APDE(25) ; les mentions concernant les modalités d’information des salariés sur l’application et le suivi de l’accord (obligatoires dans les anciens APDE et les AME)(26), les mesures de conciliation entre vie professionnelle et vie personnelle et familiale (impératives elles aussi dans les AMI)(27) , l’examen de la situation du personnel au terme de l’accord et la fourniture par les dirigeants d’efforts proportionnés à ceux demandés aux salariés (initialement obligatoires dans les AME(28) , avant d’être rendues facultatives dans les APDE) (29), deviennent optionnelles.

3-3 Le salarié dispose d'un délai d'un mois à compter de la date à laquelle l'employeur a communiqué dans l'entreprise sur l'existence et le contenu de l'accord, pour faire savoir s'il refuse ou non la modification de son contrat de travail consécutive à l'application de l'accord.

- En cas de refus, le contrat n’est pas modifié. Mais le salarié pourra être licencié (encore faut-il s’attendre, comme le Conseil constitutionnel l’a jugé tout récemment à propos de l’APDE(30) , à ce que ce licenciement doive intervenir « dans un délai raisonnable » à compter de la manifestation du refus du salarié). Ce licenciement reposera alors sur un motif sui generis dont le caractère réel et sérieux sera légalement préconstitué, l’article L.2254-2 nouveau prévoyant que le licenciement repose « sur un motif spécifique qui constitue une cause réelle et sérieuse ». Cette rédaction devrait logiquement exclure tout contrôle judiciaire de la pertinence du motif, l’office du juge se resserrant sur les conditions de négociation et de conclusion de l’accord à la faveur du mouvement actuel de procéduralisation du droit du travail.

La procédure de licenciement, quant à elle, est calquée sur celle du licenciement individuel (entretien préalable, notification du licenciement, préavis et indemnité de préavis, indemnité de licenciement, certificat de travail et solde de tout compte) : la procédure est donc délestée des pesanteurs (et des coûts) propres aux licenciements économiques (obligation individuelle d’adaptation et de reclassement, information/consultation des IRP, CSP/congé de reclassement et, en cas de franchissement des seuils, établissement d’un PSE, se trouvent évincés). Même le parcours d’accompagnement propre à l’ancien APDE disparaît : seul est prévu un abondement par l’employeur du compte personnel de formation dans des conditions à définir par décret.

- En revanche, en cas d’acceptation de la modification du contrat de travail, les stipulations de l’accord se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles des contrats individuels de travail des salariés concernés, « y compris en matière de rémunération, de durée du travail et de mobilité professionnelle ou géographique interne à l'entreprise » : le principe de faveur est donc disqualifié.

(22) Les règles de droit commun s’appliquent : signature par un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations représentatives au premier tour des dernières élections professionnelles ou, à défaut, accord minoritaire (30 %) sanctionné par un référendum. En application des règles de droit transitoire spécialement aménagées pour ce type d’accords, il en est ainsi quand bien même l’accord serait conclu avant le 1er mai 2018, date à laquelle l’ordonnance du 22 septembre 2017 a avancé l’entrée en vigueur de la généralisation de l’exigence majoritaire pour les règles de conclusion des accords collectifs (ord. n° 2017-1385 du 22 sept. 2017, art. 17)
(23) Art. L.2254-2, I al. 4 et D.2254-1 anciens C. Trav.
(24) L'article L.5125-1, II prévoyait que l'AME ne pouvait avoir pour effet de diminuer la rémunération des salariés dont le taux horaire était égal ou inférieur au taux horaire du SMIC majoré de 20 %, ou de ramener la rémunération des autres salariés en dessous de ce seuil
(25) Art. L.2254-2, I al. 3 ancien C. Trav.
(26) Art. L.2254-2, III (APDE) et L.5125-2 al. 5 (AME) anciens C. Trav.
(27) Art. L.2242-18, 2° ancien C. Trav.
(28) Art. L.5125-1, II et III anciens C. Trav.
(29) Art. L.2254-2, III ancien C. Trav.
(30) Cons. const. 20 oct. 2017, n° 2017-665 QPC


4. Des questions en suspens

Plusieurs questions restent en suspens :

- Si, à notre sens, il ne devrait pas y avoir de risque de contrariété entre la présomption irréfragable de cause réelle et sérieuse au licenciement du salarié réfractaire et l’article 4 de la convention n° 158 de l’Organisation Internationale du Travail qui exige un « motif valable de licenciement » (31) , le nouveau dispositif est-il, en revanche, soluble dans la Constitution ?

Très récemment, le Conseil constitutionnel a validé la présomption irréfragable de cause réelle et sérieuse au licenciement du salarié refusant la modification de son contrat de travail résultant de l’application d’un APDE(32) . Mais il n’en a pas moins retenu en 2012 que seul un motif d’intérêt général suffisant avait pu autoriser le législateur à faire prévaloir un accord d’annualisation sur le contrat individuel de travail. A l’instar de la Doctrine autorisée(33) , l’on peut se demander, s’agissant du nouveau dispositif institué par l’ordonnance du 22 septembre 2017, si la simple référence au bon fonctionnement de l’entreprise peut constituer un « motif d’intérêt général » suffisant pour remplir le cahier des charges constitutionnel.

- Par ailleurs, à partir du moment où le salaire n’est rien moins qu’un droit de créance dont on sait qu’il est considéré comme un bien(34) , la doctrine a pu s’interroger sur la compatibilité entre la possibilité de modifier la rémunération du salarié par voie d’accord et le protocole additionnel n° 1 à la convention européenne des droits de l’Homme relatif au droit au respect des biens.(35)

- Enfin, si comme tout accord, celui issu de l’ordonnance du 22 septembre 2017 ne peut être contesté en justice que dans les deux mois de sa notification ou de sa publication, l’on peut se demander si sa validité pourra, au-delà de ce délai, être remise en cause non plus par voie d’action mais par voie d’exception, à l’occasion par exemple d’un recours prud’homal engagé par le salarié licencié.

(31) Ce texte prévoit en effet qu’ « un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement » et précise que celui-ci peut être « fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service ».
(32) Cons. const. 20 oct. 2017, n° 2017-665 QPC
(33) M.-L., Morin, Derrière «le pragmatisme» des ordonnances, la perversion des droits fondamentaux, Mediapart, 8 sept. 2017 : https://blogs.mediapart.fr/marie-laure-morin/blog
(34) CEDH, 5 oct. 2017, Mazzeo c/ Italie, req. 32269/09
(35) M.-L., Morin, Derrière «le pragmatisme» des ordonnances, la perversion des droits fondamentaux, Mediapart, 8 sept. 2017 : https://blogs.mediapart.fr/marie-laure-morin/blog
(36) Cass. soc. 1er avr. 1992, n° 90-44.697
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Au final, par la flexibilité qu’il présente, le nouveau dispositif n’est pas sans rappeler la jurisprudence « Renval » (1992) qui, avant d’être abandonnée peu de temps après dans l’arrêt Vidéocolor (1995), décidait que l’employeur pouvait valablement invoquer une réorganisation menée dans l’intérêt de l’entreprise pour licencier le salarié qui avait refusé une modification « substantielle » de son contrat de travail.(36) A l’époque toutefois, un tel licenciement avait un motif économique et était assorti des gardes fous attachés à ce type de rupture, ce qui n’est plus le cas dans le dispositif de l’ordonnance de 2017. Rappelons toutefois que ce dernier suppose la conclusion d’un accord majoritaire. Au final, c’est bien une logique d’ensemble qui se dessine : c’est parce que le législateur s’est employé à renforcer la légitimité des partenaires sociaux ces 10 dernières années (substitution en 2008 d’une représentativité assise sur l’audience électorale à une représentativité descendante jusqu’alors largement présumée, puis introduction des accords majoritaires en 2013, généralisés en 2016), que se multiplient les cas dans lesquels la volonté individuelle du salarié fléchit devant la volonté collective.

Rédigé par Stéphane Bloch, Fabien Crosnier le Lundi 13 Novembre 2017

        

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