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A propos de l'auteur
Laurent-Xavier Simonel

Avocat au Barreau de Paris depuis 1986
Associé depuis 1993
Bureau : Paris
Secrétariat : Virginie Guillemot +33 (0)1 44 95 20 26
Email : lx.simonel@kga.fr

Nouvelle étape du droit des marchés publics de défense ou de sécurité


Entrée en vigueur le 1er avril 2016 du nouveau dispositif législatif et réglementaire des marchés publics


Le code des marchés publics disparaît

Marquant certainement une étape dans la construction d’un droit rationalisé de la commande public, l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et ses deux principaux décrets d’application (n° 2016-360 et n° 2016-361 du 25 mars 2015, le second relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité et le premier gouvernant tous les autres marchés) entrent en vigueur le 1er avril 2016. Au moment même où disparaît le code des marchés publics (CMP).

Une évolution sans rupture pour les marchés publics de défense ou de sécurité

Le cadre des marchés publics de défense ou de sécurité (MPDS) évolue mais sans rupture, par exemple pour leur définition inchangée (Ordonnance art. 6). Ou pour une gravure plus fine de certaines exclusions, comme celle faisant dorénavant échapper au droit formalisé des marchés publics ceux destinés aux activités de renseignement (O. art. 16-7°), plus largement que précédemment lorsque l’exclusion ne valait que pour les marchés spécifiquement destinés à ces activités (CMP art. 180-11°).

Leur particularisme s’affirme au travers de règles générales plus clairement énoncés. Ainsi, l’objectif du renforcement de la base de défense et technologique européenne est consacré au rang des grands principes, au même rang que la liberté d’accès ou d’égalité de traitement des candidats (O. art. 1er - II). De même, l’exclusion des MPDS du principe de passation par lots séparés et leur ancrage dans le genre du marché global sont clairement posés (O. art. 32-I), à la place de l’option précédemment ouverte entre le marché global et le marché alloti (CMP art. 189).

Certaines solutions propres aux PPDS se généralisent

À l’inverse de la tendance générale précédente à leur isolement dans un ensemble étanche, les MPDS infusent certaines de leurs règles aux autres marchés publics, ainsi que le montre l'extension de l’obligation de la localisation des moyens nécessaires à l’exécution des prestations ou à leur soutien postérieur dans l’Union européenne ou dans les États hors de l’Union et seulement membres de l’Espace économique européen - Islande, Liechtenstein et Norvège (O. art. 38-II, à rapprocher de CMP art. 194).

Cette exigence dictée par les attentes de la défense et de la sécurité nationale en sécurité de l’approvisionnement ou en sécurité de l’information, s’étend plus largement à tous les marchés publics et aux considérations sociales ou environnementales.

L'acheteur public gagne en capacités de contrôle de la chaîne des sous-contractants

L’une des évolutions les plus marquantes, dans le sens d’une restriction sensible, porte sur la structuration de la chaîne de prestations produites par la communauté des sous-contractants du titulaire du MPDS rassemblant ses sous-traitants et ses fournisseurs (O. art. 63). L’acheteur, nouvel avatar de la personne responsable du marché ou de l’autorité signataire du marché, reçoit des pouvoirs accrus dans le pilotage volontariste de cette chaîne économique. Ses nouvelles capacités de dirigisme industriel pourraient conduire à restreindre sensiblement le principe de la liberté de sous-traitance. Elles ne pourront pourtant pas être exercées de manière discrétionnaire et sans solide motivation.

Elles s’exerceront, en tout cas, sous le contrôle du juge administratif - voire constitutionnel - qui devrait veiller attentivement à la conciliation entre l'ordonnance de 2015 et la loi d'ordre public n° 75-1344 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, qui a établi une liberté économique fondamentale permettant aux opérateurs économiques candidats à un marché public ou titulaires de choisir de sous-traiter ou non, en restant seuls responsables vis-à-vis de l'acheteur public..

Rédigé par Laurent-Xavier Simonel le Mardi 29 Mars 2016

        

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