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A propos de l'auteur
Laurent-Xavier Simonel

Avocat au Barreau de Paris depuis 1986
Associé depuis 1993
Bureau : Paris
Secrétariat : Virginie Guillemot +33 (0)1 44 95 20 26
Email : lx.simonel@kga.fr

Nouvelle donne pour la sous-traitance dans les marchés publics de défense ou de sécurité


Le nouveau régime applicable à la sous-traitance depuis le 1er avril 2016 ouvre à l'Etat le moyen d'un dirigisme industriel dans le secteur de la défense dont la mise en œuvre pourrait être délicate compte tenu des risques de déséquilibre de l'état concurrentiel et des écueils juridiques


Les sous-contractants des MPDS sont des sous-traitants ou des fournisseurs

Les sous-contractants des marchés publics de défense ou de sécurité (MPDS) sont soit des sous-traitants protégés par la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, soit des offreurs de biens ou de services disponibles sur étagères et n'ayant pas été produits en réponse aux besoins de l'acheteur public, à l'instar de fournisseurs qui n'ont pas conclu un contrat d'entreprise.

L'acheteur public a le droit d'avoir communication des sous-contrats, le titulaire récalcitrant pouvant être pénalisé pour chaque jour de retard dans la remise de ces pièces.

Le principe de liberté de choix des sous-contractants disparaît du régime des sous-contrats

Le principe de liberté de choix des sous-contractants (antérieurement, art. 275-II du code des marchés publics) n'est plus énoncé pour les sous-contrats des MPDS (ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics - OMP, art. 63). En revanche, par une utile clarification, le sous-contrat ne constitue pas une cession du marché. Ce qui est logique car il ne peut porter que sur l'exécution d'une partie des prestations dues par le titulaire et non sur le tout.

L'originalité des MPDS est soulignée par trois règles spéciales : la possibilité d'imposer au titulaire du marché une mise en concurrence pour la sélection de tout ou partie de ses sous-contractants; la possibilité d'imposer à ce titulaire l'obligation de sous-contracter une partie des prestations qu'il doit; et la possibilité de lui imposer l'obligation d'exécution personnelle directe de certaines prestations, qui revient à lui interdire certaines sous-traitances.

Mise en concurrence pour le choix des sous-contractants

Selon l'intention du considérant 40 de la directive 2009/81/CE du13 juillet 2009 relative aux MPDS, l'ancien "plan d'acquisition", par lequel le titulaire se voyait obligé de sélectionner ses sous-traitants par une mise en concurrence encadrée par l'acheteur, est rationalisé tout en étant remis au libre choix de l'acheteur public (OMP, art. 63-VI-1°). Aucune motivation ne lui est imposée mais l'on comprend que la finalité est toujours d'instiller de la concurrence, en aval du marché, pour les acquisitions de systèmes complexes auprès des grands maîtres d'œuvre industriels. Cette obligation ne vaut pas pour les prestations réalisées au sein d'un cercle d'entreprises liées par un accord de groupement ou par une relation d'influence dominante.

Pour passer ses sous-contrats en "plan d'acquisition", au cas par cas ou par un accord-cadre d'une durée de 7 ans en principe, le titulaire procède à une publicité formalisée ou appropriée en fonction du montant de sa sous-acquisition, présentant les capacités attendues et les critères de sélection. La mise en concurrence se passe en une seule étape qui rassemble la sélection des candidatures et celle des offres.

La question de la compétence juridictionnelle pour trancher les litiges de la passation des sous-contrats mis en concurrence, pour violation par le candidat ou le titulaire de ses obligations de publicité et de mise en concurrence par exemple, paraît pouvoir discutée et même disputée. Il est vrai que si l'on s'en remet à la force du critère organique, le juge judiciaire devrait pouvoir être retenu.

Obligation de sous-contracter jusqu'à un tiers du montant du marché

Le titulaire a ces mêmes obligations de publicité et de mise en concurrence lorsque, notamment dans l'intérêt de la base industrielle et technologique de défense (BITD), il est contraint de sous-contracter à de véritables tiers qui ne lui sont pas liés pour une part des prestations qui ne peut pas dépasser 30 % du montant du marché (à distinguer de son prix), de manière à ce que les plus petits opérateurs puisse maintenir leurs compétences en ayant accès aux MPDS.

Obligation d'exécution directe par le titulaire ou interdiction de sous-contracter

Le titulaire peut être obligé à effectuer directement certaines "tâches essentielles" (OMP, art. 63-III). Rien n'oblige l'acheteur public à recourir à cette interdiction forte.

S'il décide de le faire en usant de la faculté qui lui est ouverte, l'acheteur public doit nécessairement motiver sa décision. Celle-ci devrait être prise et communiquées aux candidats dès l'ouverture de la passation, dans l'avis de marché s'il y en a un. L'OMP propose deux motivations, parmi d'autres possibles : la nécessité d'assurer la sécurité des approvisionnements ou d'assurer la sécurité des informations. Cette motivation devrait pouvoir être soumise à un contrôle entier du juge administratif - voire à un contrôle a posteriori de constitutionnalité de la disposition de l'OMP établissant cette règle - car l'exigence de l'acheteur doit être conciliée avec la liberté d'entreprendre du titulaire, le libre accès aux marchés publics dont il bénéficie, sa liberté de sous-traiter et la nécessité de ne pas compromettre la bonne organisation de sa chaîne d'approvisionnement (dir. MPDS, considérant 40). Par rapport aux finalités retenues par l'acheteur dans sa motivation, la prohibition imposée devra toujours être directement reliée à cette finalité, nécessaire et proportionnée.

Il s'agit d'une déclinaison de l'obligation d'exécution personnelle qui pèse sur le titulaire. Celle-ci justifie qu'il demeure personnellement responsable de l'exécution de toutes les obligations résultant du marché, qu'il les ait ou non sous-contractées. Mais, ici, l'obligation va plus loin car elle prescrit une exécution à la fois personnelle et directe, ce qui interdit le recours à la sous-traitance.

Cette obligation renforcée pose la première question de la fixation de son périmètre.

D'une part, quelle différence sépare les "tâches" des prestations contractuelles dues au titre du marché? L'on comprend que les "tâches" sont les mesures concrètes mises en œuvre pour aboutir aux prestations.

D'autre part, comment identifier parmi les tâches celles qui sont "essentielles" ? Il faudra trouver des facteurs objectifs et indiscutables par rapport aux finalités retenues par l'acheteur dans sa motivation. Ce qui est essentiel pour l'acheteur pourrait ne pas l'être pour le titulaire, en fonction de son processus de production.

Enfin, l'acheteur devra fixer une clé objective, toujours par rapport à ses finalités, pour justifier le noyau des "tâches essentielles" qu'il affectera de la prohibition de sous-traitance car il ne peut y recourir que pour "certaines tâches essentielles" et non pour toutes.

L'obligation de réalisation directe sans sous-traitance pose la seconde question de son autonomie ou de sa nature accessoire. Certes, l'OMP en pose la règle dans une disposition autonome applicable à tous les sous-contrats des MPDS (OMP, art. 63-III). Pour autant, le décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité (DMPDS) ne la développe pas en tant que telle mais, au contraire, en fait l'appendice des deux autres obligations affectant la sous-traitance, savoir celle de la mise en concurrence par le "plan d'acquisition" et celle de l'obligation inverse de sous-traitance obligatoire (DMPDS, art. 133 et 134).

L'on est tenté de lire cette règle comme devant être d'application limitée à ces deux hypothèses et accessoire. En effet, l'acheteur public dispose du pouvoir de rejeter tout sous-traitant présenté par le titulaire dont les capacités lui paraissent être insuffisantes au regard de la sécurité des informations et des approvisionnements, de la réponse aux soudaines augmentations de besoin imposées par une crise ou au suivi des prestations dans le temps lorsque les moyens de ce sous-traitant sont implantés en dehors du territoire de l'Union européenne (DMPDS, art. 123-2°). Cette prérogative est suffisamment efficace pour garantir que l'organisation contractuelle et industrielle du titulaire est optimale pour une bonne exécution du marché. Dès lors, il serait sage que, comme y invite le DMPDS, l'arme de l'obligation d'exécution directe par le titulaire ne soit utilisée qu'en accompagnement du plan d'acquisition, pour bien fixer le champ de la mise en concurrence des sous-contractants et de l'obligation du recours à la sous-traitance, pour la compléter en creux en montrant ce qui doit être sous-traité et ce qui ne doit pas l'être.

Un équilibre délicat

Associée aux restrictions d'accès aux MPDS qui empêchent en principe la participation des opérateurs des pays tiers à l'Union européenne, l'obligation d'exécution directe risque d'atténuer l'intensité concurrentielle et d'appauvrir la diversité qualitative et financière des offres, finalement au détriment de l'acheteur public. En effet, le recours à la sous-traitance est le moyen le plus efficace de maintenir dans la concurrence les offres des opérateurs non-européens qui, dans la quasi-totalité des cas, ne peuvent intervenir comme offreurs sur le marché économique de la défense en France que comme sous-traitants. Ceci est d'autant plus vrai dans les segments d'acquisition où il n'existe pas d'offres nationales et où les offres non-nationales européennes disponibles doivent impérativement être soumises aux remises en cause de la concurrence internationale pour ne pas développer des phénomènes de capture de l'acheteur.

Les différents outils de politique industrielle sont placés à la disposition des acheteurs publics du secteur de la défense ou de la sécurité à titre facultatif, il faut le souligner. Ils devront, de la sorte, être utilisés à bonne escient, de manière justifiée économiquement et industriellement, avec le souci du respect de leur régularité juridique.

Rédigé par Laurent-Xavier Simonel le Vendredi 1 Avril 2016

        

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