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Marchés publics de défense et de sécurité : contrepoint et harmonie (article 181)


Le décret n°2011-1104 du 14 septembre 2011, relatif à la passation et à l’exécution des marchés publics de défense ou de sécurité, consacre toute une partie du code des marchés publics à ces derniers dont la procédure de passation est lancée depuis le 16 septembre 2011.
Complexe et composé de nombreux articles, ce décret mérite que l’on s’y attarde longuement (cf "Avant-propos"). C’est pourquoi nous allons vous proposer ces prochaines semaines une sorte de « Fil d’Ariane » de commentaires (cf pièce jointe "Lexique").
L’objectif est avant tout de contribuer à la diffusion et à la connaissance de cette nouvelle partie du code des marchés publics.
Voici le commentaire de l'article 181 du CMP.


Exclusion de certains marchés qui ne sont pas passés pour l'exercice d'une activité d'opérateur de réseau

2011_09_19_contrepoint_avant_propos_4.doc 2011_09_19_contrepoint_avant_propos.doc  (51.5 Ko)
2011_09_19_contrepoint_lexique_1.doc 2011_09_19_contrepoint_lexique.doc  (47.5 Ko)

a. Exégèse
Largo
L’article 181 prévoit que les dispositions du CMP D&S ne s’appliquent pas aux marchés conclus entre une personne soumise à la présente partie par l’effet de l’article 178 CMP) et un cocontractant sur lequel cette personne exerce un contrôle comparable à celui qu’elle exerce sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de ses activités pour elle, à condition que, même si ce cocontractant n’est pas un pouvoir adjudicateur, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par le CMP ou par l'Ordonnance. Cette exclusion ne concerne pas les marchés conclus pour l’exercice de l’une des activités d’opérateur de réseaux visées à l’article 135.

Aucune disposition de la Directive ne correspond strictement à cette règle dont l’essence est pourtant communautaire, pour partie et française, pour une autre. Son origine est hybride.

En 1999, la cour de justice des communautés européennes (devenue depuis la cour de justice de l’Union européenne) juge que la directive n° 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (remplacée par la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services) ne s’applique pas lorsqu’un pouvoir adjudicateur envisage de conclure un contrat à titre onéreux avec une entité certes distincte de lui au plan formel mais qui n’est pas en position d’autonomie par rapport à lui sur le plan décisionnel et opérationnel ; que cette entité soit elle-même un pouvoir adjudicateur ou non.

Depuis lors, il est constamment jugé qu’un contrat conclu entre un pouvoir adjudicateur et une entité de telle nature n’est pas regardé par le droit de la commande publique comme conclu entre deux personnes juridiquement distinctes et n’est donc pas soumis aux directives communautaires relatives aux marchés, si deux conditions cumulatives sont réunies (CJCE, 18 novembre 1999, Teckal, aff. C-107/98) :

- le pouvoir adjudicateur exerce sur l’entité un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ;

- l’entité réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent.

La cour juge que la personne publique a toujours la possibilité d’accomplir les tâches qui lui incombent par ses propres moyens sans faire appel à des ressources externes et sans faire application, dans ce cas, des directives (CJCE, 11 janvier 2005, Stadt halle, aff. C-26/03)

Cette exclusion, propres aux prestations intégrées - dites également « in house » ou en « quasi-régie » -, demeure, en droit communautaire, d’origine prétorienne.

Elle est interprétée de manière restrictive par la cour de justice de l’Union européenne.

D’une part, toute participation privée, même minime, dans le capital de l’entité exclut que le pouvoir adjudicateur exerce sur elle un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services (ibid).

D’autre part, s’il apparaît que l’entité relevant de la sphère publique est passée dans le secteur privé une fois la conclusion du contrat intervenue, à l’issue d’une construction destinée à contourner les règles en matière de passation des marchés publics, l’exception in house est exclue (CJCE, 10 septembre 2009, Sea Srl c/ Cne di Ponte Nossa, aff. C-573/07, pts. 49 à 51).

Enfin, si, au moment de la conclusion du contrat, il existe des indices de cessions au secteur privé de parts de l’entité relevant de la sphère publique, l’exception in house est exclue également (CJCE, 10 novembre 2005, Commission c/ Autriche,. C-29/04).

Lors de la transposition, en droit interne, de cette règle, le pouvoir réglementaire a apporté une restriction supplémentaire. Le marché n’est exclu du champ du CMP que pour autant que l’entité - répondant aux deux conditions cumulatives précitées -, applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par le CMP ou l'Ordonnance. La concurrence étant rendue effective à un stade autre que celui de la commande finale par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, cette effectivité couvre finalement l’ensemble des opérations de commande publique (voir l’article 3.1 CMP).


L’article 181 CMP D&S reprend quasiment in extenso l’article 3.1 CMP. Néanmoins, alors que l’article 3.1 CMP porte sur les contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs (l’article s’inscrit dans la première partie du CMP applicable aux pouvoirs adjudicateurs), l’article 181 vise les contrats conclus par les personnes soumises à la troisième partie du code, dont font partie également les entités adjudicatrices.

b. Questionnement

La portée de l’exclusion ici commentée semble être de faible portée pratique pour le secteur de la défense ou de la sécurité.

Le souci semble bien avoir été de construire un nouvel ensemble complet, en ne se privant pas de la possibilité d’organiser des modes d’acquisition nouveaux et innovants, pour pouvoir prendre en compte les évolutions évidentes et rapides des modes de coopération entre personnes publiques et entités innomées dont le rattachement organique à la sphère publique ne s’impose pas d’évidence.

L’on pourrait imaginer, par exemple, une certaine incidence des dispositions commentées si - ce qui paraît bien théorique encore - en matière de recherches amont notamment, il advenait que l’Etat décide de recourir au mode associatif, en créant des structures associatives qui ne puissent pas être regardées comme transparentes tout en étant, pourtant, soumis au pouvoir décisionnel public et dédiées à ses actions.

A suivre

Rédigé par Benjamin Touzanne le Jeudi 10 Novembre 2011

        

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