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A propos de l'auteur
Laurent-Xavier Simonel

Avocat au Barreau de Paris depuis 1986
Associé depuis 1993
Bureau : Paris
Secrétariat : Virginie Guillemot +33 (0)1 44 95 20 26
Email : lx.simonel@kga.fr

Marchés publics de défense et de sécurité : contrepoint et harmonie (article 180-1)


Le décret n°2011-1104 du 14 septembre 2011, relatif à la passation et à l’exécution des marchés publics de défense ou de sécurité, consacre toute une partie du code des marchés publics à ces derniers dont la procédure de passation est lancée depuis le 16 septembre 2011.
Complexe et composé de nombreux articles, ce décret mérite que l’on s’y attarde longuement (cf "Avant-propos"). C’est pourquoi nous allons vous proposer ces prochaines semaines une sorte de « Fil d’Ariane » de commentaires (cf pièce jointe "Lexique").
L’objectif est avant tout de contribuer à la diffusion et à la connaissance de cette nouvelle partie du code des marchés publics.


Article 180-1 : quelles exclusions générales écartent l'application du Code des marchés publics?

2011_09_19_contrepoint_avant_propos_1.doc 2011 09 19 Contrepoint Avant propos.doc  (51.5 Ko)
2011_09_29_contrepoint_lexique.doc 2011 09 29 Contrepoint Lexique.doc  (49 Ko)

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1. Autour de ses quinze aiguillages, l’article 180 CMP constitue, en combinaison avec l’article 179 CMP une véritable gare de triage. Les articles 176 et 179 CMP déterminent le champ d’application du CMP D&S. L’article 180 CMP pose, lui, la clé d’exclusion. Si l’on suppose l’existence d’un univers fini, application et exclusion doivent s’imbriquer pour en recouvrir la totalité.

2. L’article 11 de la Directive enserre expressément la clé d’exclusion dans un régime d’application restrictive. Elle ne peut jamais avoir pour effet de permettre d’éluder les obligations propres à réaliser les finalités prescrites par la législation communautaire.

3. Si l’on se risque à tenter d’ordonner les quinze cas d’exclusion générale figurant à l’article 180 CMP, cinq catégories se distinguent :

- l’exclusion personnelle du titulaire d’un droit exclusif (article 180-1° CMP),

- l’exclusion matérielle en fonction de l’objet du marché (article 180-2°, 3°, 4°, 9° et 10° CMP),

- l’exclusion de souveraineté portant sur le centre du noyau dur de l’action étatique (article 180-5°, 6° et 11° CMP),

- l’exclusion d’extranéité résultant de la présence d’une norme de droit international public (article 180-7°, 8°, 12°, 13° et 14° CMP),

- l’exclusion de coordination (article 180-15° CMP) tendant à renvoyer un écho symétrique à l’article 179-5° CMP pour le traitement des marchés associant prestations du « champ » et « hors champ ».

A. L’exclusion personnelle (article 180-1° CMP)

a. Exégèse

4. Elle n’exclut que certains marchés de services seulement, à raison de la personne du titulaire et sous deux conditions cumulatives. Première condition, le CMP n’est pas applicable si le titulaire est : (i) l’Etat, l’un de ses établissements publics ayant un caractère autre qu’industriel et commercial (par exemple, ceux qui ont un caractère administratif) ; ou (ii) une personne soumise à l’Ordonnance.
Seconde condition, une telle personne doit être titulaire d’un droit exclusif dont la légalité et la compatibilité avec le Traité sont établies. Cette exception résulte des directives communautaires générales sur les marchés publics et de leur transposition, en 2001, dans le CMP. La Directive, quant à elle, ne définit pas ce qu’est un droit exclusif et se borne à indiquer à son considérant 52 qu’il « peut arriver que, pour certains achats (…), un seul opérateur économique soit en mesure d’exécuter le marché parce qu’il détient des droits exclusifs (…) ». Le CMP D&S est silencieux sur cette notion.

5. L’article 180-1° CMP reproduit exactement les termes des articles 3-2° et 136-1° CMP. Ainsi, il couvre les personnes soumises au CMP en leur qualité d’entités adjudicatrices et pas seulement les pouvoirs adjudicateurs. Cette extension est de faible incidence car la qualité d’entité adjudicatrice se prend, pour l’essentiel, dans la gestion d’activités d’opérateurs de réseaux en vue de la fourniture de services au public et l’on voit mal en quoi l’Etat y procède pour la réalisation de ses missions de défense et de sécurité.

Voici illustrée la méthode retenue pour le CMP D&S, qui reprend les prescriptions des première et deuxième parties du CMP, en les agrégeant, lorsque certains de leurs éléments sont déclinés spécifiquement et entraînent ajouts ou écarts. Ou qui, sinon, prend le soin de préciser que la disposition de la première partie est applicable telle quelle .

6. Pour les personnes publiques du premier cercle (l’Etat et ses démembrements non-marchands), le test de régularité du droit exclusif ne pose pas de difficultés lorsqu’il s’agit d’activités d’intérêt général qui ne sont pas susceptibles d’être exercées par une autre personne qu’eux (l’on pense à certains moyens industriels dont la dangerosité ou la nature stratégique impose cette restriction) ou bien ne sont remplies par aucun opérateur économique car elles sont structurellement déficitaires (ceci pourrait, probablement, être le cas pour les prestations de la poste aux armées rendues par La Poste à l’Etat en exécution de la convention prévue à l’article R. 1-1-25 du code des postes et des communications électroniques).

7. L’exception du droit exclusif du CMP D&S ne présente pas de particularité : elle porte globalement sur les monopoles de droit qui sont constitués préalablement à la conclusion du contrat d’acquisition et sans lien avec lui.

b. Questionnement

8. L’angle est peut être légèrement différent pour les titulaires qui sont eux-mêmes soumis à l’Ordonnance. L’on s’en tiendra ici à rappeler que l’Ordonnance suit une démarche finaliste et objective. Elle soumet à ses règles les opérateurs économiques des deuxième et troisième cercles qui sont dans la sphère des intérêts publics et dont la réalité de leurs missions, de leur création, de leur organisation, de leur fonctionnement, de leur financement, du cantonnement de leurs risques, fait présumer qu’ils ne se comportent pas instinctivement comme un opérateur économique en situation concurrentielle engageant dans ses risques des fonds qui ne répondent qu’aux règles de l’économie de marché .
Dans ce cas, le test de régularité du droit exclusif sur le fondement duquel peut leur être attribué en dehors de la mise en œuvre du CMP un marché de défense ou de sécurité (ayant un objet qui relève normalement des définitions données à l’article 179 CMP), est crucial et pourrait être parfois, probablement, critique.

9. En effet, si le droit exclusif permet, en tout ou partie, directement ou indirectement, la réalisation d’activités marchandes destinées à intervenir sur un marché économique concurrentiel , devrait se poser la question de la régularité des conditions de son octroi et, en particulier, la nécessité d’y procéder par une « procédure de marché » au sens communautaire ou, plus simplement, dans le respect de la règle qui plane sur notre droit interne selon laquelle l’octroi d’un avantage qui ne peut être que restreint à un bénéficiaire ou à un nombre réduit de bénéficiaires alors qu’il intéresse économiquement un nombre plus large d’opérateurs, doit suivre un processus minimal de publicité permettant la soumission d’offres concurrentes destinées à être départagées en fonction de règles fixées et mises en œuvre de manière transparente. Cette approche paraît devoir s’imposer d’autant plus lorsque le droit exclusif est assis sur une occupation privative d’une parcelle du domaine public.

A suivre...

Texte de l'article 180-1 du CMP

Art. 180.-Les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux marchés et accords-cadres de défense ou de sécurité suivants :
« 1° Accords-cadres et marchés de services conclus avec une personne soumise au présent code ou à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, lorsque cette personne bénéficie, sur le fondement d'une disposition légalement prise, d'un droit exclusif, à condition que cette disposition soit compatible avec le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
"

Rédigé par Laurent-Xavier Simonel le Lundi 3 Octobre 2011

        

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