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Laurent-Xavier Simonel

Avocat au Barreau de Paris depuis 1986
Associé depuis 1993
Bureau : Paris
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Email : lx.simonel@kga.fr

MAITRISE D’OUVRAGE PUBLIQUE PLURIELLE ET PROCEDURE DE PASSATION, LE CHOIX DE LA PRUDENCE


Le ministre de l’intérieur a apporté une préconisation prudente pour aider les maîtres d’ouvrage publics à choisir la procédure de passation adéquate pour un marché public de travaux lorsque plusieurs options semblent s’ouvrir à eux.


Quelle procédure de passation appliquer pour sélectionner l’attributaire d’un marché public dont le périmètre est susceptible de relever de différents modes de passation n’ayant pas le même degré d’exigence au regard des obligations de mise en concurrence ?

C’est à cette problématique qu’a répondu le ministre de l’intérieur à la suite de la question parlementaire écrite du sénateur Jean-Louis Masson au sujet d’une société anonyme d'habitations à loyer modéré et d’une commune (Question écrite n° 01299 – réponse publiée dans le JO du Sénat du 04/10/2012, p. 2170).

La réponse, prudente, permet de conclure que la liberté offerte à la personne publique entre deux procédures aux formalités différentes n’est qu’illusoire.

L’hypothèse n’est pas théorique. Lorsque des travaux réalisés sur un ouvrage relèvent simultanément de la compétence de plusieurs maîtres d'ouvrage, l’article 2 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée autorise ces derniers à désigner, par convention, celui d'entre eux qui assurera la maîtrise d'ouvrage de l'opération.

Or, il arrive que les procédures de passation qui s’impose aux maîtres d’ouvrage ne soient pas les mêmes selon que l’on considère la situation de l’un ou celle de l’autre. En l’espèce, alors que la société anonyme d'habitations à loyer modéré est soumise à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics application de l’article L. 433-1 du code de la construction et de l’habitation, la commune est soumise, elle, aux dispositions plus contraignantes du code des marchés publics

Alors même que les acheteurs publics auraient pu espérer échapper aux procédures prévues par le code des marchés publics puisque la société anonyme avait été désignée comme maître d’ouvrage unique, le ministre de l’intérieur préconise le recours à la plus formaliste des procédures applicables, c'est-à-dire celle qui pèse sur la commune en tant que pouvoir adjudicateur.

En l’absence de disposition législative ou réglementaire particulière, c’est incontestablement la prudence qui a commandé la réponse du ministre (« (…) il semble préférable d'appliquer le principe qui prévaut en matière de marchés publics, à savoir recourir à la procédure la plus formaliste, en l'espèce le CMP »).

Sage recommandation lorsque l’on sait combien le droit communautaire, par souci d’efficacité de son ordonnancement juridique, attache de l’importance à laisser une place congrue aux procédures les plus souples. Ainsi, l’article 9 de la directive 2004/17/CE prévoit qu’en cas de marché public passé pour des activités soumises à cette directive et à la directive 2004/18/CE, l’application de cette dernière doit être préférée s’il est impossible de déterminer à quelle activité le marché est principalement destiné. Egalement, le juge communautaire restreint autant que possible le champ d’application de la directive 2004/17/CE : une entité adjudicatrice soumise à la directive 2004/17/CE compte tenu de ses activités, doit respecter la directive 2004/18/CE lorsqu’elle passe un marché pour des prestations qui ne relèvent pas des activités de la directive 2004/17/CE (CJCE, 10 avril 2008, Ing. Aigner Wasser-Wärmer Umwelt GmdH c/ Fernwärme Wein GmbH, aff. C-393/06).

Finalement, la règle est assez simple à dessiner. Lorsque le choix est possible, en fonction des natures juridiques hétérogènes des objets du contrat ou des qualités différentes des opérateurs publics, la sécurité juridique se trouve dans l’élection de la procédure de passation la plus formalisée et la plus contraignante, qui satisfait le plus aux objectifs poursuivis par la publicité préalable et la mise en concurrence.

Rédigé par Laurent-Xavier Simonel, Benjamin Touzanne le Vendredi 26 Octobre 2012

        

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