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A propos de l'auteur
Laurent-Xavier Simonel

Avocat au Barreau de Paris depuis 1986
Associé depuis 1993
Bureau : Paris
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Email : lx.simonel@kga.fr

Le secret de la défense nationale entre le juge et les autorités administratives indépendantes


Lorsque le ministre de la défense refuse de communiquer les rapports de contrôle biologique et de sécurité radiologique établis par l’Etat après les essais nucléaires menés, de 1960 à 1996, au Sahara et en Polynésie française, le procès qui suit a pour objet la contestation du refus de communication d’un document détenu par l’administration.


Ces rapports sont couverts par le secret de la défense nationale. Le ministre de la défense s’est refusé à saisir de son propre chef la commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN).
L’article L. 2312-1 du code de la défense dispose, en effet, que cette autorité administrative indépendante (AAI) émet son avis à la suite d’une demande d’une juridiction française, ce qui n’autorise pas l’autorité exécutive à rechercher seule cet avis. Il est vrai que la commission d’accès aux documents administratifs (CADA) s’étant estimée incompétente pour donner son avis sur la déclassification, en vue de leur communication, des documents administratifs en litige (CADA, avis 20080693 du 6 mars 2008), l’association requérante n’avait d’autre issue que de saisir la juridiction administrative pour que celle-ci demande au ministre de saisir la CCSDN.

Avant de statuer sur la légalité de la décision ministérielle de refus de saisine de la CCSDN, le tribunal administratif de Paris a demandé au ministre, avant dire droit, le 7 octobre 2010 (TA Paris, association des vétérans des essais nucléaires et association Moruroa e Tatou, n° 0807363), de saisir cette AAI, de communiquer au tribunal le sens de son avis ainsi que la décision qu’il prendra au vu de cet avis après une nouvelle instruction de la demande de communication.

Il lui demandait, de plus et si le secret de la défense nationale devait être maintenu sur tout ou partie des documents en cause, de produire au contradictoire des parties les éléments d’informations sur les raisons de ce maintien protecteur ou de cette exclusion de toute communication (selon l’angle que l’on adopte). Il n’était pas demandé au ministre de se justifier sur l’exclusion de ces documents de la communication mais, seulement, d’informer des raisons pour lesquelles la communication était impossible.

La nuance est fine. Elle existe pourtant. L’on comprend que la justification pourrait, en elle-même, porter atteinte au secret de la défense nationale : expliquer en quoi une donnée est secrète impose, en principe, d’évoquer de manière suffisamment précise la substance de la donnée en question, en la divulguant de la sorte. Fournir des éléments d’information sur les raisons de l’exclusion, permet de préserver le secret en s’en tenant à des explications plus génériques ou de principe. Supposons qu’une donnée technique quantifiée soit classifiée car elle permet de déterminer par extrapolation, même avec un champ d’approximation, l’une des performances d’un système d’armes. Divulguer la donnée compromet le secret de la défense nationale. Expliquer que la donnée est secrète en indiquant précisément la nature de la performance qui pourrait être révélée si le secret n’était pas préservé, peut suffire à conduire sur le chemin de la compromission. Indiquer que la donnée en cause porte sur une performance paraît fournir un élément d’information suffisant sur les raisons qui s’opposent à la divulgation de la donnée.

Le tribunal administratif de Paris a écarté le processus de la production non-contradictoire, à la seule juridiction, du contenu des documents. Effectivement, sauf à ce que la formation de jugement et ses services soient habilités au secret de la défense nationale et que ses bureaux et modes de fonctionnement soient aménagés en conséquence, la solution de la communication du document litigieux au seul juge pour qu’il puisse se prononcer sur son caractère communicable (CE, 23 décembre 1988, Banque de France / Huberschwiller, rec. 464, RFDA 1989, p. 973, concl. Daël) ne pouvait pas être mise en œuvre.

Le litige se refermant sur la communication de documents administratifs, le tribunal administratif a statué en premier et dernier ressort (articles R. 811-1 et R. 222-13 du code de justice administrative) et il revenait au Conseil d’Etat de se prononcer directement par la voie de la cassation (article R. 351-2 du même code).

La décision rendue par le Conseil d’Etat le 20 février 2012 (CE, ministre de la défense et des anciens combattants, n° 350382) apporte deux enseignements.

En premier lieu, au plan procédural, le régime de protection dont bénéficie un document au titre du secret de la défense nationale, ne prive pas la CADA de sa compétence pour émettre un avis sur sa communicabilité, sur la saisine du requérant. Or, on l’a vu, la CADA avait initialement décliné sa compétence en considérant que la classification en vue de la protection du secret de la défense nationale réservait à la CCSDN une compétence exclusive (CADA, avis 20080693 du 6 mars 2008, cité plus haut). Elle était allée plus loin encore, en estimant qu’indépendamment de la protection résultant de leur classification, les documents demandés ne devraient pas être communiqués s’ils comportent, comme on l’imagine, des informations sur des émissions de substance dans l’environnement. Par application de l’article L. 124-6-II-1° du code de l’environnement ces informations ne doivent pas être divulguées si leur communication porte atteinte à la défense nationale. La CADA considérait que tel était le cas.

Une fois posée la compétence de la CADA accessible au requérant, la compétence parallèle de la CCSDN demeure à la disposition du juge administratif qui, comme toute juridiction, est apte à saisir, par une voie de droit appropriée comme l’ont estimé les premiers juges, cette autre AAI lorsqu’il requiert un avis sur la communicabilité d’un tel document en vue du règlement du litige porté devant lui. Le recours pour excès de pouvoir dénonçant l’illégalité d’une décision administrative refusant implicitement d’engager le processus conduisant à se prononcer sur la déclassification, préalable indispensable pour rendre le document communicable, est un litige comme les autres au sens des dispositions de l’article L. 2312-4 du code de la défense qui organise un mode de coopération forcée entre la juridiction, l’administration active et l’autorité administrative indépendante.

En choisissant de se substituer au requérant qui ne peut que se diriger vers la CADA, le juge administratif s’est tourné vers la CCSDN, afin d’obtenir d’une AAI sectorielle hautement spécialisée un avis sur la déclassification du document en cause, en reformulant la question de sa communication.

Cette AAI présente des garanties d’indépendance et s’inscrit dans un mode procédural qui ont permis au Conseil constitutionnel de considérer qu’est opérée de manière équilibrée la conciliation entre, d’un côté, les exigences constitutionnelles du droit à exercer un recours juridictionnel effectif, du droit à un procès équitable ainsi que de la recherche des auteurs d'infractions et, de l’autre côté, celles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation (décision n° 2011-192 QPC du 10 novembre 2011). Le requérant est dispensé de devoir reprendre le contentieux sur le terrain de la communication du document administratif, en saisissant la CADA, puis le juge, si l’administration, en résistance persistante, ne donne pas suite à un avis favorable. L’administration est liée par la décision juridictionnelle et doit saisir la CCSDN, alors qu’elle doit rester inactive face à une pareille demande du requérant.

En second lieu, sur le fond, le Conseil d’Etat confirme la régularité en droit du processus retenu par le tribunal administratif pour permettre l’adoption éclairée d’une décision juridictionnelle, sans que soit portée une atteinte, même indirecte, au secret de la défense nationale.

Première étape, l’Etat doit saisir la CCSDN, sur la demande que lui fait le juge. L’avis de la CCSDN et la décision prise par l’Etat à la suite de cet avis sont versés au contradictoire des partie. Ici, la CCSDN a rendu deux avis successifs portant sur 240 documents que lui a communiqués, en deux lots, le ministre de la défense (CCSDN, avis n° 2012-20 du 20 décembre 2012 // et avis n° 2013-07 du 21 mars 2013).

Ces avis sont favorables à la déclassification des 240 documents, sauf pour 17 éléments recouvrant soit la totalité de certaines annexes, soit seulement certaines pages ou certains paragraphes ou certaines phrases, certaines planches ou figures spécialement identifiés.

La CCSDN rappelle les six critères qu’elle doit concilier dans son appréciation, énoncés à l’article L. 2312-7 du code de la défense : les missions du service public de la justice, le respect de la présomption d’innocence, le respect des droits de la défense, le respect des engagements internationaux de la France, la préservation des capacités de défense et la sécurité des personnels.
Le jugement du tribunal administratif ne tendant pas, selon la CCSDN, à une déclassification en vue de la communication des documents au tribunal, les deux avis soulignent que le critère des missions du service public de la justice a été absent de son analyse. Le jugement peut, sans doute, recevoir une lecture différente car s’il ne demande pas explicitement la communication des documents bénéficiant d’un avis favorable à la déclassification, il l’induit implicitement mais nécessairement. L’on ne peut s’empêcher de lire, peut être à tort, cette précision apportée par l’AAI, comme une forme de réserve sur le mécanisme instauré par le juge administratif, dont il serait estimé qu’il ne s’inscrit pas naturellement dans l’appareil défini par la loi pour cette matière sensible.

En effet, la loi organise cet appareil sans imposer à l’Etat de s’expliquer en quoique ce soit devant la juridiction « requérante » sur les motifs d’une décision par laquelle il se refuserait à suivre l’avis de la CCSDN si celui-ci est favorable à la déclassification totale ou partielle.

Or et c’est la seconde étape, la décision de l’Etat de ne pas déclassifier et de maintenir son refus de communication doit être accompagnée de tous les éléments d’information sur les raisons de cette exclusion.
L’obligation d’information, difficile à distinguer d’une obligation de justification voire d’une obligation de motivation, semble avoir deux objets :
1. les documents ou parties de documents dont la CCSDN estime qu’ils peuvent être déclassifiés et que l’Etat n’entend pourtant pas déclassifier ;
2. les documents ou parties de documents que l’Etat n’entend pas déclassifier car la CCSDN les a, déjà, exclus elle-même du champ de son avis favorable, en émettant de la sorte un avis défavorable.

Il reste à déterminer l’essentiel. Quelles sont la consistance et la précision que doivent présenter les éléments d’information sur les raisons de l’exclusion des documents dont la classification sera maintenue ?

Le tribunal administratif de Paris a pris le soin de définir une grille de caractéristiques, confirmée par le Conseil d’Etat, qui permet de répondre intellectuellement à cette question.

Une finalité, d’abord : ces données doivent permettre au tribunal de statuer utilement en assurant son contrôle juridictionnel sur ce qui est dans le cœur du secret de la défense nationale et sur ce qui y est étranger.

Une autre finalité, au même rang, à concilier avec la première : ces données, a ajouté le Conseil d’Etat, ne doivent conduire à aucune compromission du secret de la défense nationale par le tribunal, même indirecte. En effet, celui-ci endosse la responsabilité de leur communication aux parties par le biais du dossier de l’instruction écrite contradictoire et de leur divulgation large par l’écho qu’elles trouveront dans la décision juridictionnelle.

Une nature, ensuite : ces données relèvent de l’ordre des éléments d’information, que l’on est invité à distinguer de celui de l’information.

En risquant cette exégèse superficielle du mécanisme juridictionnel mis en place, l’on mesure à quel point sa mise en œuvre pratique est hautement délicate.

Finalement, la réponse à cette question cruciale dépend essentiellement de la portée du contrôle juridictionnel qui s’exercera sur la pertinence de ces éléments d’information. L’on ne se trompera probablement pas de beaucoup en considérant que l’on devrait se trouver face à un contrôle restreint, limité à la sanction de l’erreur manifeste d’appréciation.

La frontière qui sépare le juge du secret de la défense nationale doit être observée attentivement et en permanence car elle est en constant mouvement, comme le montrent les décisions rapportées plus haut ou l’évolution des textes (voir, particulièrement, l’arrêté du Premier ministre du 2 mai 2013 sur les conditions de perquisition judiciaire dans les lieux abritant des éléments couverts par ce secret, qui permet au magistrat de vérifier lui-même la liste de ces lieux conservée sur le système informatique à sécurité renforcée tenu par le ministère de la justice sans avoir à interroger le pouvoir exécutif ou la CCSDN).





Rédigé par Laurent-Xavier Simonel, Mathieu Prats-Denoix le Jeudi 23 Mai 2013

        

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