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Laurent-Xavier Simonel

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Le prix de l’offre de l’attributaire retenue doit être communiqué à ses concurrents


Le juge du référé précontractuel est invité à contribuer concrètement au rééquilibrage du débat contentieux .


Référence : CE, 7 novembre 2014, syndicat départemental de traitement des déchets ménagers de l’Aisne, 384 014 (aux tables)


Avant la conclusion du marché, pendant qu’un recours précontractuel est possible, l’acheteur public résiste, assez fréquemment, à communiquer au candidat évincé le prix de l’offre de l’attributaire qu’il a retenue. Cette position est justifiée par l’existence d’un risque pesant sur la procédure de passation jusqu’à la notification du marché à l’attributaire. Si le risque se réalise au contentieux et que la procédure de passation doit être reprise, les conditions de la mise en concurrence de substitution qui devra être organisée seraient substantiellement faussées si l’acheteur public divulguait au marché économique le prix issu de la première consultation menée. L’on rétorque, alors, que si la procédure de passation est annulée, c’est qu’elle est irrégulière et, à ce titre, elle ne peut pas avoir apporté une réponse transparente du marché économique qui ne s’est pas exprimé dans une mise en concurrence normale. La simple allégation d’un avantage compétitif de nature à nuire à la loyauté de la concurrence à venir ne saurait constituer un motif valable de refus de communication au contentieux, si l’avantage n’est pas clairement démontré.

Dans la ligne de sa décision du 11 mars 2013 (ministre de la défense c/ sté Aéromécanic, n° 364827, évoquée ici), le Conseil d’Etat a jugé le 7 novembre 2014 que le prix de l’offre retenue est bien l’une des caractéristiques et avantages relatifs de celle-ci au sens des dispositions de l’article 83 du code des marchés publics. Saisi d’une demande de communication de ces informations critiques pour l’exercice d’un recours contentieux, en complément de celles, souvent lapidaires et inexploitables, figurant dans la décision de rejet des offres, l’acheteur public qui n’y défère pas manque à ses obligations de publicité et de concurrence d’une manière susceptible de léser un candidat évincé.

Cette ligne jurisprudentielle a le mérite d’être assortie d’un mode opératoire concret. La juridiction administrative, exerçant son office de juge du référé précontractuel, statue avant dire droit en constatant la carence de l’acheteur public dans l’exécution de son obligation de transparence et ordonne la communication du prix de l’attributaire. Le débat contentieux peut alors se déployer avec des armes rendues moins dissymétriques.

Rédigé par Laurent-Xavier Simonel, Virginie Delannoy le Jeudi 22 Janvier 2015

        

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