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Le domaine public est-il immunisé contre les atteintes à la liberté du commerce et de l’industrie ?


Un arrêt du Conseil d’État rendu le 23 mai dernier permet de dresser un panorama de 15 ans de jurisprudence administrative sur les autorisations d’occupation du domaine public à l’aune du principe de liberté du commerce et de l’industrie.


La Régie autonome des transports parisiens (« RATP ») avait, en 2006, décidé d’autoriser l’occupation des dépendances du domaine public, principalement les stations de métro, pour l’exercice d’activités commerciales liées à la presse.

A l’issue d’une procédure de mise en concurrence, la société Bolloré, qui édite notamment les quotidiens Direct matin et Direct soir, reçut l’exclusivité de ce type d’occupation domaniale.

Un candidat évincé, la société 20 minutes, attaqua plusieurs actes : la décision du 18 septembre 2007 rejetant son offre, la décision du 30 novembre 2007 de signer la convention autorisant la société Bolloré à occuper les dépendances du domaine public de la RATP et enfin, la décision implicite du président-directeur général de la RATP rejetant la demande de la société 20 minutes tendant à ce qu’il soit mis un terme à la convention conclue avec la société Bolloré.

Le tribunal administratif de Paris a, par une décision du 5 novembre 2010, fait droit à la demande de la requérante au motif que la RATP avait porté une atteinte excessive à la liberté du commerce et de l’industrie.

La cour administrative d’appel de Paris ayant rejeté la requête de la RATP visant à ce qu’il soit sursis à l’exécution de ce jugement, la RATP se pourvoit en cassation devant le Conseil d’État.

L’arrêt du Conseil d’État permet une mise en perspective de la jurisprudence rendue depuis 15 ans et remet en avant le principe de la liberté de commerce et de l’industrie qui, au tournant des années 2000 avait dû trouver une place secondaire, en particulier au regard du principe de libre concurrence.

Depuis 1997, le Conseil d’État a progressivement combiné le régime de l’utilisation privative du domaine public à des fins économiques avec les principes de liberté de commerce et d’industrie, de liberté d’entreprendre et de libre concurrence, que la personne publique doit respecter ou ne pas enfreindre.

Le premier intérêt de cette jurisprudence porte sur la détermination du degré de pertinence d’une procédure préalable de publicité et de mise en concurrence car l’on sait, depuis un arrêt de section du 3 décembre 2010, que le Conseil d’État a consacré le principe de libre conclusion des conventions d’occupation du domaine public.

Mais en 2006, à l’époque de la signature de la convention litigieuse, l’attribution de ces autorisations obéissait à un régime moins arrêté puisque le Conseil d’État, par la décision Million et Marais, puis surtout par un arrêt EDA rendu deux ans plus tard, obligeait les autorisations d’occupation du domaine public, quand il est « le siège d’activités de production, de distribution ou de services, de prendre en considération les diverses règles, telles que le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ou l’ordonnance du 1er décembre 1986 » .

Par ces deux jurisprudences, le juge administratif reconnaissait l’opposabilité des règles de concurrence. L’administration devait prendre en compte des règles qui ne s’appliquaient pas à elle et dont elle ne devait pas provoquer la méconnaissance.

En effet, les décisions des personnes publiques peuvent aussi comporter, à la fois, des effets sur l’accès au marché concurrentiel et sur son fonctionnement car, non seulement, elles conditionnent l’accès au marché mais elles peuvent, aussi, déterminer le comportement d’opérateurs ayant déjà eu accès au marché.

La RATP ayant mené une procédure de publicité et de mise en concurrence, ce n’est pas cela qui est mis en cause par la société 20 minutes qui dénonçait la conséquence de la passation de cette convention.

L’arrêt Jean Bouin a « soldé », pour le moment, l’ambigüité qui pouvait se former autour du régime de publicité et de mise en concurrence applicable pour la passation des conventions d’occupation du domaine public, ce que le juge administratif de cassation a parfaitement rappelé à l’occasion de son arrêt RATP puisqu’il juge, d’une part, que « la décision de délivrer ou non une telle autorisation (d’occuper une dépendance de son domaine public, N.D.A), que l’administration n’est jamais tenue d’accorder, n’est pas susceptible, par elle-même, de porter atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie ».

On précisera néanmoins que toute utilisation d’une dépendance du domaine public à des fins commerciales ne nécessite pas l’obtention d’une autorisation et a fortiori le règlement d’une redevance au titre de cette utilisation. La cour administrative d’appel de Marseille a ainsi jugé récemment que dès lors que l’utilisation est momentanée, non privative et ne dépasse pas le droit d’usage qui appartient à tous, aucune autorisation n’est nécessaire, quant bien même « ladite utilisation concourt à l’exercice par les établissements concernés d’une partie de leurs activités commerciales et économiques. »

Le Conseil souligne d’autre part que « la personne publique ne peut toutefois délivrer légalement une telle autorisation lorsque sa décision aurait pour effet de méconnaître le droit de la concurrence, notamment en plaçant automatiquement l’occupant en situation d’abuser d’une position dominante (…) ».

De la sorte, le Conseil d’État prend à nouveau position sur la pertinence du principe de liberté du commerce et de l’industrie.

De vifs débats ont porté ces dernières années sur les places respectives de cette liberté d’origine ancienne et celle plus récente de la libre concurrence (concepts connexes / l’un englobant l’autre…). Pourtant, la liberté du commerce et de l’industrie a des contours suffisamment délimités pour permettre a contrario de déterminer les situations dans lesquelles il lui est porté atteinte.
Un premier contour est la limitation de l’intervention des personnes publiques dans la sphère économique. L’amplitude de cette limitation fut réduite au fil du temps, passant par des justifications tirées de l’existence de circonstances exceptionnelles , puis fondées sur les carences quantitatives ou qualitatives de l’initiative privée . Par son arrêt Ordre des avocats à la Cour de Paris (CE, 17 déc. 1997), le Conseil d’État laissait comprendre qu’il n’y a pas d’atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie tant que l’initiative publique n’élimine pas toute concurrence privée. Il laissait, donc, supposer que le principe de libre concurrence, découlant de l’ordonnance du 1er décembre 1986, allait supplanter la liberté du commerce et de l’industrie, cette dernière étant devenue moins pertinente dans sa finalité de protection de l’initiative privée.

Le rapport du Conseil d’État de 2002 a reconnu la pertinence de cette liberté classique à coté de la libre concurrence (voir notamment p. 262 et s.). Ce qui a été confirmé par la suite par la jurisprudence Ordre des avocats au barreau de Paris (CE ass, 31 mai 2006) qui distingue bien les champs respectifs des deux principes en concours.

Le second contour de ce principe limite le droit des personnes publiques à réglementer l’exercice d’une activité économique.

Le Conseil d’État conclut, dans la ligne de sa jurisprudence, que l’autorisation donnée par la RATP à la société Bolloré, si elle doit veiller à respecter les règles de concurrence et, en particulier, ne pas mettre cet opérateur en position d’abus automatique de position dominante, ne peut, en elle-même, contrevenir au principe de la liberté du commerce et de l’industrie.

Par ce motif, le Conseil d’État annule l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris en ce qu’il confirmait la position du tribunal administratif de Paris qui avait regardé cette autorisation comme portant une atteinte disproportionnée à la liberté du commerce et de l’industrie. Le juge de cassation prononce le sursis à l’exécution du jugement du tribunal jusqu’à ce que la cour ait à nouveau statué sur la requête en appel de la RATP.

On regrettera seulement que, contraint par le cadre procédural du sursis à exécution d’un jugement, le Conseil d’Etat ait dû rejeter, sans autre justification, le moyen tiré de ce que la société Bolloré serait placée en situation d’abuser nécessairement d’une position dominante, se bornant à relever que ce moyen (ainsi que plusieurs autres) n’était pas de nature à conclure à la confirmation de l’annulation de la décision de la RATP de signer le contrat avec Bolloré.

Or, on l’a vu, la personne publique ne peut délivrer légalement une autorisation lorsque sa décision aurait pour effet de méconnaitre le droit de la concurrence.

On relèvera que, dans un cas similaire, la communauté urbaine de Bordeaux avait saisi pour avis le conseil de la concurrence des questions que pose, au regard du droit de la concurrence, l’occupation du domaine public de la communauté par une activité de distribution de journaux gratuits. Dans son avis, le conseil de la concurrence préconisait, notamment, que l’existence éventuelle d’une entreprise en position dominante sur le marché concerné devrait conduire la collectivité à écarter a priori toute clause conférant une exclusivité d’installation et à fixer une durée brève pour les autorisations qui ne saurait être supérieure à un an.

L’arrêt au fond de la cour administrative d’appel est attendu avec grand intérêt. Il pourrait être l’occasion d’une refondation clarificatrice de l’articulation entre les règles de droit en présence. A cet égard, deux paramètres prennent une dimension critique : le degré de rareté caractérisant la ressource économique constituée par la parcelle domaniale et le degré de possibilité d’avoir accès à des conditions raisonnable à des ressources alternatives globalement substituables.

Rédigé par Aymeric Gaultier, Quentin Julia le Mercredi 11 Juillet 2012

        

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