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Stéphane Bloch

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Hélène Church

Stagiaire et étudiante en Magistère-DJCE à l'université Panthéon-Assas (Paris II)

Le Conseil constitutionnel et la loi d’habilitation Code du travail : une validation attendue


La décision du Conseil constitutionnel validant la constitutionnalité de la loi d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social a été rendue. Elle rappelle les termes d’une position désormais classique sur les exigences constitutionnelles en matière de loi d’habilitation et balise le pouvoir de l’exécutif sur la détermination du référentiel obligatoire relatif aux dommages et intérêts alloués en cas de licenciement sans cause réelle ni sérieuse.


C’est sans réelle surprise, par une décision n° 2017-751 prononcée le 7 septembre 2017 , que le Conseil constitutionnel a validé la loi d’habilitation à prendre par ordonnance les mesures pour le renforcement du dialogue social.

L’écho donné à cette décision est bien entendu sans commune mesure avec le contenu des cinq projets d’ordonnances divulgués 8 jours plus tôt, le 31 août 2017.

Cette décision est néanmoins l’occasion de faire un point utile sur les exigences constitutionnelles qui gouvernent la procédure d’habilitation et sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel en la matière (I) avant d’exposer les motifs retenus par les Sages pour valider la procédure d’adoption de la loi d’habilitation déférée à sa censure (II). Quelques précisions sur la question sensible du référentiel obligatoire pour les dommages et intérêts alloués en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse semblent également opportunes (III).

I. Les exigences constitutionnelles en matière de loi d’habilitation

Les exigences constitutionnelles sont rappelées par le Conseil dans sa décision aux paragraphes 1 à 4.

• Il est de jurisprudence constante que la Constitution oblige le Gouvernement à indiquer avec précision au Parlement « la finalité des mesures qu’il se propose de prendre ainsi que leurs domaines d’intervention » sans toutefois le contraindre à « faire connaître au Parlement la teneur des ordonnances qu’il prendra en vertu de cette loi d’habilitation ».

Le Conseil constitutionnel doit également s’assurer que « ni par elle-même, ni par les conséquences qui en découlent nécessairement », les dispositions d’habilitation prises sur le fondement de l’article 38 de la Constitution ne méconnaissent une règle ou un principe de valeur constitutionnelle.

• un exemple de censure récent peut être trouvé dans une décision du 26 janvier 2017 (n°2016-745), que le Conseil constitutionnel cite lui-même dans le commentaire de sa décision du 7 septembre 2017. Le Conseil avait alors censuré l’article 39 de la loi du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté qui habilitait le Gouvernement à remplacer les régimes de déclaration d’ouverture préalable des établissements privés d’enseignement scolaire par un régime d’autorisation sans que soient précisés dans le texte de l’habilitation les motifs de refus d’ouverture.
Cette omission était susceptible de porter atteinte à la liberté de l’enseignement.

Dans le cadre de son contrôle des lois d’habilitation, le juge constitutionnel interprète ainsi à la fois la Constitution et la loi d’habilitation en précisant ce que le Gouvernement peut faire et ne pas faire afin de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle, contenus dans le bloc de constitutionnalité. Est également associé au respect de la Constitution celui « des normes internationales ou européennes applicables » (décision 2003-473 du 26 juin 2003 et décision 2005-521 du 22 juillet 2005.

Faisant application de sa jurisprudence aux dispositions d’habilitation contestées des articles 1,2 ,3,5 et 6 de la loi qui lui était déférée, le Conseil constitutionnel les a jugées conformes aux exigences de l’article 38 de la Constitution.

II. La procédure d’adoption de la loi d'habilitation est validée

L’article 38 dispose que « […] pour l'exécution de son programme […] le Gouvernement peut demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ».


Les auteurs du recours faisaient grief au Gouvernement d’avoir déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale le projet de loi d'habilitation alors même que le Premier ministre n’avait pas encore présenté son programme au sens de l’article 49 de la Constitution qui dispose que « le Premier Ministre engage devant l’Assemblée nationale la responsabilité du Gouvernement sur son programme » .

Ils estimaient également que les délais d’adoption du projet de loi avaient été extrêmement restreints et que l’absence de moyens matériels et humains avait entravé les débats, le tout portant atteinte aux principes constitutionnels de clarté et de sincérité des débats. (cf. notre présentation du recours).

• Comme il fallait s’y attendre, les Sages ont écarté le grief tiré de la prétendue impossibilité de discuter un texte d’habilitation avant même que le Gouvernement n’ait présenté son programme devant l'Assemblée nationale. De jurisprudence constante, et ainsi que le faisait valoir le Gouvernement dans ses observations, la notion de « programme » inscrite à l’article 38 n’est pas équivalente à celle figurant à l’article 49 relatif à l’engagement de la responsabilité du Gouvernement devant l’Assemblée (cf. sur ce point « Les ordonnances de l’article 38 ou les fluctuations contrôlées de la répartition des compétences entre la loi et le règlement », par Michel Verpaux, Cahiers du Conseil constitutionnel n°19, janvier 2006).

L’expression « pour l’exécution de son programme » signifie seulement que le Gouvernement doit justifier la demande d’habilitation en indiquant la finalité des mesures qu’il entend prendre par voie d’ordonnance. Le Conseil Constitutionnel a notamment pu considérer que l’urgence était au nombre des justifications que le Gouvernement pouvait invoquer pour recourir à l’article 38 de la Constitution (décision n° 99-421 du 16 décembre 1999).

• Le Conseil a également écarté le grief tiré de la méconnaissance des exigences de clarté et de sincérité des débats parlementaires en constatant, notamment, qu’aucune des contraintes matérielles alléguées n’avait fait obstacle à l’exercice effectif par les membres du Parlement de leur droit d’amendement.

La solution ne faisait pas de doute mais, s’il faut tout de même souligner que :

 Le Conseil d’Etat dans son avis du 22 juin 2017 avait tenu à sensibiliser le Gouvernement sur le fait que le projet de loi d’habilitation contenait un très grand nombre d’habilitations sur des sujets d’une portée et d’une complexité inégale et attirait son attention sur les conséquences d’un tel choix en termes de hiérarchie des priorités de calendrier et de temps nécessaire à la préparation de ces différentes réformes (point 4).

 le Gouvernement ne contestait pas dans ses observations que le Parlement avait dû travailler dans un contexte matériel particulier mais que cette circonstance [la carence de moyens humains et matériels], prise isolément ou en combinaison avec les éléments précédents mentionnés, [n’était] cependant pas de nature à affecter la régularité de la procédure d’adoption de la loi déférée.

III. Sur le fond et notamment sur l’habilitation donnée au Gouvernement pour établir un référentiel obligatoire pour les dommages intérêts alloués en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse

Faisant application de sa jurisprudence dont les principes ont été rappelés au I, le Conseil a ainsi jugé conforme aux exigences découlant de l’article 38 de la Constitution les dispositions d’habilitation contestées.

• Le Conseil a en particulier décidé :

 Qu’en habilitant le Gouvernement à harmoniser et simplifier, d’une part, les conditions de recours et le contenu des accords de compétitivité et, d’autre part, le régime juridique de la rupture du contrat de travail en cas de refus par le salarié des modifications de son contrat résultant d’un accord collectif, et en prévoyant notamment qu’un tel licenciement repose sur un motif spécifique auquel ne s’applique pas certaines dispositions relatives au licenciement économique, le législateur avait suffisamment précisé les finalités des mesures susceptibles d’être prises par voie d’ordonnances ainsi que leur domaine d’intervention.

 Qu’en autorisant le Gouvernement à faciliter le recours à la consultation des salariés à l’initiative d’un syndicat représentatif dans l’entreprise, de l’employeur ou sur leur proposition conjointe, pour valider un accord déjà conclu, la loi d’habilitation n’avait pas méconnu le Préambule de la Constitution de 1946 puisque, si ce dernier confère aux organisations syndicales vocation naturelle à assurer la défense des droits et intérêts des travailleurs, il ne lui attribue pas pour autant un monopole de la représentation des salariés en matière de négociation collective.

• C’est cependant le sort du recours portant sur l’article 3.i.b (référentiel obligatoire pour les dommages et intérêts) qui était le plus attendu dans la mesure où le Conseil constitutionnel avait, en 2015, déclaré contraire à la Constitution les dispositions de l’article 266 de la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (dites Loi Macron) instaurant déjà un barème obligatoire (décision n°2015-715 du 5août 2015).

Dans cette décision, le Conseil avait admis que si le législateur pouvait plafonner les dommages et intérêts, il devait appliquer des critères présentant un lien avec le préjudice subi par le salarié.

Toujours selon les Sages, si le critère de l’ancienneté dans l’entreprise était bien en adéquation avec l’objet de la loi, tel n’était pas le cas du critère se fondant sur les effectifs de l’entreprise. Les dispositions alors critiquées prévoyaient que les montants minimum et maximum de l’indemnité accordée par le juge variaient selon l'ancienneté du salarié mais aussi selon les effectifs de l’entreprise.

Pour le Conseil constitutionnel, cette différence de traitement méconnaissait le principe d’égalité devant la loi.

Un an plus tard, dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil a affiné sa jurisprudence en encadrant le montant minimum de cette indemnité pour les entreprises de moins de onze salariés (décision du 13 octobre 2016, n° 2016-582).

Il a considéré à cette occasion, que le législateur, en chercher à éviter de faire peser une charge trop lourde sur les entreprises qu’il estimait économiquement les plus fragiles, avait poursuivi un but d’intérêt général.

• Ces décisions, si elles sont citées dans le commentaire par le Conseil constitutionnel de sa décision du 7 septembre 2017, étaient toutefois sans incidence directe sur le contrôle par le juge constitutionnel de la loi d’habilitation proprement dite.

En effet, au stade de la loi d’habilitation, il n’était question « que » d’habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnances toutes mesures visant à renforcer la prévisibilité et ainsi sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et pour les salariés, en particulier par l’établissement d’un référentiel obligatoire en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse et par la modification des planchers et plafonds indemnitaires prévus.

La détermination des critères proprement dits incombait au Gouvernement et à lui seul.

C’est d’ailleurs probablement pour cette raison que, dans leur saisine, les parlementaires n’ont pas fait porter leurs griefs sur cette question, hors du champ de la loi d’habilitation, mais ont soutenu :

• que cette habilitation ne satisfaisait pas aux exigences de précision découlant de l’article 38 de la Constitution ;
• que l’instauration d’un référentiel obligatoire pour l’indemnisation du préjudice subi du fait d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse porterait atteinte au principe de réparation intégrale du préjudice ;
• qu’en outre, un tel référentiel priverait le juge du pouvoir d’apprécier le préjudice en méconnaissance du principe de la séparation des pouvoirs ;
• qu’enfin, l’habilitation permettrait au gouvernement d’instaurer une différence de traitement entre les salariés selon qu’ils sont indemnisés du préjudice subi du fait d’un licenciement ou du fait d’autres fautes civiles.

le Conseil constitutionnel a tout d’abord décidé que la finalité tendant à renforcer la prévisibilité et sécuriser la relation de travail ou les effets de la rupture du contrat de travail des mesures susceptibles d’être prises par ordonnance était suffisamment précise.

Conformément à l’argumentation développée par le Gouvernement dans ses observations, il a ensuite écarté l’existence d’un prétendu principe constitutionnel de réparation intégrale du préjudice en rappelant que le législateur pouvait aménager pour un motif d’intérêt général les conditions dans lesquelles la responsabilité peut être engagée et qu’il peut ainsi procéder à des exclusions ou des limitations à condition qu’il n’en résulte pas une atteinte disproportionnée au droit des victimes.

Il a par ailleurs, pour la première fois, décidé que le principe de séparation des pouvoirs ne faisait pas obstacle à l’instauration d’un référentiel obligatoire limitant les pouvoirs du juge d’apprécier le préjudice, tout au moins s’agissant d’une faute civile (l’exigence d’individualisation de l’indemnité accordée en réparation d’une faute pénale continue à s’imposer).

De façon assez laconique, le Conseil a enfin estimé que le seul fait de prévoir un référentiel obligatoire pour l’indemnisation du préjudice résultant d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non pour celle d’un préjudice résultant d’autres fautes civiles (harcèlement ou discrimination), ne constituait pas « en soi » une atteinte au principe de la séparation des pouvoirs.

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A la date du prononcé de la décision du Conseil constitutionnel, le gouvernement avait divulgué depuis 8 jours les projets d’ordonnances et notamment celui relatif à la « prévisibilité et la sécurisation des relations de travail » qui définit précisément les critères du référencement obligatoire. En application du barème impératif issu du projet d’ordonnance, le juge serait tenu de respecter tout à la fois :

un montant minimum compris entre 0,5 et 3 mois de salaire brut (à partir d’une année complète d’ancienneté). Le plancher de l’indemnité dépendrait de l’ancienneté du salarié mais aussi de l’effectif de l’entreprise (plus ou moins onze salariés), des montants dérogatoires étant prévus, pour les 10 premières années d’ancienneté, pour les salariés des TPE.

Le gouvernement semble vouloir transposer la jurisprudence du Conseil précitée qui exclue la taille de l’entreprise pour la fixation des plafonds mais non pour celle des planchers afin de prévenir tout risque d'inconstitutionnalité.

Un montant maximum, compris entre 1 et 20 mois de salaire brut, variant en fonction du seul critère lié à l’ancienneté du salarié.

Gageons en tout état de cause que la saga constitutionnelle des ordonnances Loi travail n’est pas achevée puisque en sus du contrôle que le juge administratif serait susceptible d’opérer sur les ordonnances avant leur ratification si elles lui étaient déférées, le Conseil constitutionnel pourra être saisi des dispositions législatives ratifiant une ordonnance ou, dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité, les dispositions ratifiées des ordonnances prises sur le fondement de l’article 38 de la Constitution.


Rédigé par Stéphane Bloch, Hélène Church le Lundi 11 Septembre 2017

        

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