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La Cour de cassation précise les pouvoirs du juge du référé précontractuel


Par un arrêt du 10 décembre 2013, la chambre commerciale de la Cour de cassation s’est prononcée sur les pouvoirs du juge judiciaire du référé précontractuel .


(Cass., com., 10 décembre 2013, n° 13-10441 et n° 13-10709)

Les textes qui régissent la procédure de référé précontractuel réservent une part de compétence au juge judiciaire pour ce qui est des procédures de passation menées pour la conclusion de contrats de droit privé, par des pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services (art. 2 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique).

En l’espèce, examinant la régularité d’une procédure de passation, menée par la SEMAG, société d’économie mixte, pour l’attribution d’un marché relatif à l’exploitation d’une installation de stockage de déchets non dangereux, le juge des référés avait, au cours de la même procédure contentieuse, d’une part, ordonné à la SEMAG de communiquer à la société requérant le montant des offres des autres candidats évincés ainsi que les notes accordées au candidat retenu et son offre de prix détaillée et, d’autre part, annulé la totalité de la procédure de passation.

La Cour de cassation casse et annule une telle ordonnance et sanctionne deux erreurs de droit commises par le juge des référés.

En premier lieu, la Cour rappelle que le juge des référés ne peut enjoindre au pouvoir adjudicateur de communiquer des informations supplémentaires à celles fixées de manière limitative par les textes qui régissent les informations auxquelles le candidat évincé a accès après le rejet de son offre. En second lieu, elle juge qu’il est impossible au juge, dans un même temps, de prononcer l’annulation totale de la procédure et d’ordonner la communication d’éléments afférents à la procédure annulée. L’arrêt ne précise pas s’il est impossible au juge des référés d’annuler la procédure de passation s’il enjoint, simultanément, au pouvoir adjudicateur de communiquer tout document ou seulement des documents dont il ne lui appartient pas d’ordonner la communication, c’est-à-dire, en l’espèce, des informations non visées par l’article 46 du n°2005-1742.

Cette solution mérite un parallèle avec la jurisprudence du juge administratif.

En l’espèce, c’est l’article 46 du décret n°2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, qui détermine les informations que le pouvoir adjudicateur a l’obligation de communiquer après le rejet d’une offre. Cet article est rédigé dans les mêmes termes que l’article 80 du code des marchés publics. Sur le fondement de ce dernier article, et sur celui de l’article 83 du même code, il est jugé que, s’il est compétent pour enjoindre au pouvoir adjudicateur de communiquer les informations auxquelles le candidat évincé a droit en vertu desdits articles, il n’entre pas dans l’office du juge des référés d’ordonner la communication d’autres informations ou documents non visés (CE, 6 mars 2009, Syndicat mixte de la région d’Auray Belz Quiberon, req. n° 321217). En outre, l’inertie du pouvoir adjudicateur, qui refuse de communiquer des informations auxquelles le requérant a droit constitue un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence qui, toutefois, n’est plus constitué si l’ensemble des informations mentionnées à ces articles a été communiqué à la date à laquelle le juge du référé précontractuel statue et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge statue est suffisant pour permettre au candidat évincé de contester utilement son éviction (même arrêt).

La raison de cette ligne jurisprudentielle et des dispositions des textes régissant les marchés publics se trouve dans la nécessité de préserver les intérêts commerciaux légitimes des entreprises, ainsi que le libre jeu de la concurrence (CE, 20 octobre 2006, Syndicat des eaux de Charente-Maritime, req. n° 278601).

En l’espèce, l’on peut s’interroger en effet sur la pertinence d’une nouvelle procédure de passation alors que l’un des candidats, le requérant, disposait, à l’issue de la procédure contentieuse, du montant des offres des autres candidats évincés, des notes accordées au candidat retenu et de son offre de prix détaillé.

Rappelons, en outre, que les documents et informations établis lors de la procédure de passation d’un marché public tombent dans le champ de la législation relative aux documents administratifs (loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 sur la liberté d’accès aux documents administratifs). Or, il ressort de la doctrine de la commission d’accès aux documents administratifs (CADA), que les documents qui se rapportent à une procédure de passation d’un marché public ne sont communicables qu’après qu’ils sont devenus définitifs, c’est-à-dire après la conclusion du contrat. Dans le cas d’une procédure de passation annulée ou suspendue par un juge, ils conservent d’ailleurs leur caractère préparatoire aussi longtemps que la nouvelle procédure n’est pas signée ou définitivement abandonnée par le pouvoir adjudicateur, et ne peuvent donc être communiqués (avis n°20080901, n°20082308, n°20090412).




Rédigé par Mélanie Blanchard, Benjamin Touzanne le Vendredi 31 Janvier 2014

        

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