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L’acte contresigné par avocat


La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judicaires ou juridiques et certaines professions réglementées, publiée au Journal officiel du 29 mars 2011, consacre l'acte d'avocat.
Voici quelques explications.


L’acte contresigné par avocat : qu’est ce que c’est ?

Certains droits réservés par Ville de Clermont-Ferrand
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La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judicaires ou juridiques et certaines professions réglementées, publiée au Journal officiel du 29 mars 2011, complète le titre II de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridique par un chapitre Ier bis intégrant les articles 66-3-1 à 66-3-3 visant à reconnaître des effets de droit au contreseing par un avocat d’un acte sous seing privé (ASSP).

L’objectif poursuivi par la commission présidée par Jean-Michel Darrois dans sa proposition de créer ce nouveau type d’acte était de pallier les conséquences dommageables qui surviennent dans le cadre d’ASSP conclus entre personnes privées sans l’assistance d’un professionnel du droit (but recherché par les parties non atteint, convention illicite, contestations relatives à l’existence du contrat ou d’un élément du contrat par une partie) et aux problèmes de preuve qui se posent à la partie défenderesse en cas de litige portant sur l’acte conclu.
L’assistance d’un avocat étant insuffisante pour pallier ce problème de preuve, la commission proposait de renforcer la valeur de l’ASSP en créant l’acte contresigné par avocat qui aurait la même foi que l’acte authentique entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause (cf. article 1322 du Code civil).

La loi du 28 mars 2011, poursuivant le même objectif - offrir une plus grande sécurité juridique pour les actes conclus entre personnes privées grâce à l’intervention plus fréquente des avocats - a retenu la proposition relative à la création de l’ASSP avec contreseing d’avocat, sans pour autant conférer à cet acte la même force probante qu’un acte authentique, le gouvernement souhaitant conserver la spécificité de l’acte notarié.

L’acte contresigné par avocat est donc un ASSP avec certains effets renforcés, réservé à l’avocat, à l’exclusion de tout autre professionnel du droit amené à rédiger des ASSP dans le cadre de son activité.

L’acte contresigné par avocat article par article

- Article 66-3-1 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 : preuve du conseil donné par l’avocat

Cet article ne crée pas un nouveau régime de responsabilité pour l’avocat.

Mais les parties n’auront pas à apporter la preuve que la rédaction retenue est celle suggérée ou acceptée par l’avocat : le contreseing en atteste.

Il appartient donc à l’avocat de se constituer des preuves des conseils donnés, cette preuve pouvant être rapportée par tous moyens.


- Article 66-3-2 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 : force probante spécifique

Le contreseing de l’avocat fait pleine foi de la signature et de l’écriture des parties.

Cette disposition institue donc une présomption irréfragable interdisant aux parties et à leurs ayants cause de désavouer leur signature ou écriture (pas d’action en vérification d’écriture comme c’est dans le cas d’un ASSP).

Toutefois, les parties peuvent contester le contenu de l’acte contresigné (falsification, usurpation d’identité, etc.) par le biais de la procédure de faux (article 299 à 302 du code de procédure civile) distincte de la procédure d'inscription de faux valable contre les actes authentiquesou sur la base de la fraude. La procédure de faux est instruite dans les mêmes conditions que la procédure de vérification d'écriture. Si le faux est avéré, l'acte sera nul.

La présomption créée ne jouera que si le même avocat a effectivement conseillé les parties, ou si chacune a été conseillée par un des avocats contresignataires.

- Article 66-3-3 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 : dispense de mentions manuscrites requises à peine de nullité

Sont ici visées les mentions manuscrites qui doivent être obligatoirement portées sur certains types de contrats visant à protéger la partie qui s’oblige en garantissant, qu’en l’écrivant de sa main, elle a pris pleine connaissance de l’engagement auquel elle a souscrit, tel l’engagement d’une caution, par exemple. Elles deviennent inutiles dans un acte contresigné par avocat qui implique que le client a été préalablement informé de la portée de l’engagement qu’il conclut.

Cette dispense s’applique à l’acte contresigné sauf disposition expresse visant spécifiquement l’article 66-3-3.

Le contreseing de l’avocat est-il obligatoire ?

Non, il peut être proposé par l’avocat à son client dans le cadre d’une opération particulière ou, à l’inverse, être demandé par le client à l’avocat.

Un avocat peut-il contresigner un acte conclu entre deux personnes privées lorsque l’autre partie n’a pas d’avocat ?

Non, le contreseing de l’avocat ne concerne que les actes conclus entre des parties ayant chacune un avocat ou ayant un avocat commun, ce qui le différencie de l’ASSP.

Conséquence : la partie qui n’a pas d’avocat sera sans doute conduite à solliciter les services d’un avocat.

Le contreseing de l’avocat confère t-il une date certaine à l’ASSP ?

Il ressort d’un commentaire formulé par un député dans le cadre des travaux parlementaires relatif à la loi du 28 mars 2011 (rapport n° 2026 de Monsieur Nicolin, p. 50) que le contreseing de l’avocat ne donne pas date certaine à l’acte comme c’est le cas d’un acte authentique, qui lui a date certaine.

La doctrine, en son état actuel, confirme que l'acte d'avocat n'aura pas date certaine.

L’acte contresigné par avocat concerne-t-il les actes unilatéraux ?

Il semblerait que rien ne s’y oppose. Toutefois, les informations disponibles à l’heure actuelle ne permettent pas d’apporter une réponse définitive à cette question.

Incidence à l’international

L'acte sous seing privé contresigné par un avocat existe en Espagne et en Allemagne mais cette signature n'attribue aucune force probante particulière à l'acte.

Dans les pays de Common Law, le deed correspond à un acte passé devant témoin avec une force probante renforcée.

L’acte contresigné par avocat pourrait être considéré comme un acte équivalent dans le cadre d’opérations internationales ou européennes et ainsi donner plus de crédibilité à des transactions effectuées sous forme d’ASSP.

Archivage des actes contresignés par avocat

Le législateur de 2011 n'a pas expressément prévu l'obligation de conservation et de dépôt de l'acte reçu et contresigné par un avocat, car une telle disposition avait déjà été prévue par le législateur de 2008 par les articles 1er et 2e de la loi 2008-696 du 15 juillet 2008 ( L211-1 et L211-2 d Code du Patrimoine). L'avocat a l'obligation de conserver et archiver l'acte qu'il a reçu et contresigné pour ses clients et ce dans l'intérêt public. Il établira, comme d'autres professions, un véritable minutier, registre sur lequel il inscrira la date des actes et des parties signataires. Cette conservation sera une obligation déontologique.

- La convention du 3 mars 2011

Le Conseil National des Barreaux (CNB) et l’Union Nationale des Carpa (UNCA) ont signé le 3 mars 2011 une convention ayant pour objet les travaux préparatoires à la conservation de l’acte d’avocat sous forme numérique.

Il a été convenu que « l’archivage de l’acte d’avocat nécessite une certification de niveau élevé. Dès lors, la clé cryptographique délivrée par le CNB en sa qualité d’autorité de certification sera exploitée » (article 1er).

Il a également été convenu que « l’avocat sera tenu de faire archiver l’acte d’avocat qu’il aura contresigné, selon les modalités définis par le CNB » (article 2).

« L’UNCA est associée à la phase de détermination des exigences techniques de façon à être en mesure de proposer un système d’archivage répondant aux besoins définis par le CNB » (article 3).

« Une fois défini, le cadre d’un service de conservation de l’acte d’avocat, en ce inclus le référentiel de sécurité nécessaire et les conditions d’accès sélectif des avocats et de leur personnel, les parties détermineront si une délégation est possible du CNB à l’UNCA pour mettre en place le service d’archivage » (article 4).

- Le financement du système d’archivage et de conservation des actes contresignés par avocat

Le dernier alinéa de l’article 4 de la convention dispose que « les parties doivent également s’accorder sur les modalités de financement de ce service » (article 4).

Cette logistique devrait être financée par la profession mais le coût pourrait, en partie tout au moins, être reporté sur les clients.

le Lundi 11 Avril 2011

        

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