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A propos de l'auteur
Laurent-Xavier Simonel

Avocat au Barreau de Paris depuis 1986
Associé depuis 1993
Bureau : Paris
Secrétariat : Virginie Guillemot +33 (0)1 44 95 20 26
Email : lx.simonel@kga.fr

L’acheteur public est-il tenu de promouvoir une concurrence effective ?


Par une décision du 2 octobre 2013, le Conseil d’Etat a validé la procédure négociée, sans publicité préalable ni mise en concurrence, du marché passé par le département de l’Oise pour l’exploitation et la maintenance de l’espace numérique de travail dans les collèges publics. Ce marché avait été notifié sur le fondement de l’article 35-II-8° du code des marchés publics, applicable aux marchés et aux accords-cadres « qui ne peuvent être confiés qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection des droits d’exclusivité ».


Précédemment, en 2009, le département de l’Oise avait conclu un marché pour la fourniture, la mise en œuvre et le déploiement d’un espace numérique de travail dans les collèges publics du département. Le marché avait été attribué à la société France Télécom, qui incluait dans son offre le logiciel NetCollège de la société Itop.

Ce marché arrivant à son terme, le département de l’Oise a, le 10 avril 2013, mené une procédure de passation directement avec Itop pour l’exploitation et la maintenance de l’espace numérique de travail, selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence, sur le fondement de l’article 35-II-8° du code des marchés publics, en retenant que Itop dispose de droits d’exclusivité sur le logiciel NetCollège qui englobent, selon un certificat délivré par l’agence pour la protection des programmes, l’exploitation et la maintenance de NetCollège.

La société Itslearning, candidate déjà évincée lors de la procédure d’attribution du marché conclu en 2009, a attaqué la procédure lancée le 10 avril 2013. Pour cette société, le recours à la procédure négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence ne se justifiait pas.

Par son arrêt du 2 octobre 2013, le Conseil d’Etat a jugé, d’abord, qu’en décidant de conserver l’espace numérique de travail mis en place en 2009 avec le logiciel NetCollège et de lancer une procédure afin de conclure un marché pour l’exploitation et la maintenance de ce logiciel, plutôt que d’acquérir un nouveau logiciel, le département de l’Oise n’a commis aucune erreur manifeste d’appréciation.

Il a, ensuite, jugé que pour être légalement appliquées, les dispositions de l’article 35-II-8° du code des marchés publics exigent non seulement des raisons tenant à la protection d’un droit d’exclusivité mais, en outre, « que celles-ci rendent indispensable l’attribution du marché à un prestataire déterminé », le standard étant, ici, celui du besoin exprimé par l’acheteur public. En l’espèce, le juge des référés a jugé que ces deux conditions cumulatives étaient bien remplies. Itop dispose bien d’un droit d’exclusivité pour l’exploitation et la maintenance de son logiciel, qui prescrivait au département de l’Oise de passer par cette société pour satisfaire son besoin tel qu’il l’avait défini (1).

Au plan théorique au moins, l’on peut se demander ce qui interdirait une passation avec mise en concurrence limitée à la maintenance et à l’exploitation de la solution logicielle en place, laissant aux candidats la charge de l’obtention des licences nécessaires auprès du titulaire des droits d’exclusivité sur la solution logicielle en place. Les inévitables entraves qui devraient être semées par ce dernier contre ses concurrents auraient à être tranchées par application des règles du droit de la concurrence. Sur ce même plan, la conciliation nécessaire entre le droit de propriété et le droit de la commande publique pourrait justifier l’aptitude juridictionnelle du juge administratif à faire application de ces règles du droit de la concurrence, comme par exemple celles relatives à la mise à la disposition d’opérateurs économiques tiers d’une infrastructure essentielle à la production d’un service en aval, dans le contentieux précontractuel de la mise en concurrence.

Au plan pratique, privilégié par le Conseil d’État, la résistance du titulaire du droit d’exclusivité peut laisser augurer de difficultés concrètes à la bonne satisfaction du besoin public.

La décision du 2 octobre 2013 confirme le degré de contrôle qu’exerce le juge des référés précontractuel sur le besoin défini, en amont, dans l’objet du marché, par le pouvoir adjudicateur. Ce contrôle est limité à l’erreur manifeste d’appréciation. Or, c’est au regard du besoin défini par l’acheteur public que le juge apprécie la légalité du recours à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence. Ainsi, le recours à cette procédure est justifiée pour la conclusion d’un marché pour « la fourniture et la mise en place (…) d’un four incinérateur du type « Athanor » » (CE 14 janvier 1987, commissaire de la République du département de la Meuse, n° 58557) ; il ne l’est pas, en revanche, pour l’attribution d’un marché à une entreprise proposant une « technologie de fours à rouleaux » brevetée, alors que la consultation portait sur la rénovation d’une usine d’incinération et d’un centre de tri des déchets, le besoin initialement défini pouvant être satisfait au moyen de techniques différentes (CE 11 octobre 1999, M. Avrillier, n° 165510).

Si l’acheteur public est tenu de définir son besoin de manière suffisamment précise pour satisfaire, notamment, à son obligation de transparence et pour assurer une égalité de traitement entre les candidats, le contrôle du juge apparaît particulièrement restreint lorsqu’il s’agit d’apprécier la pertinence de l’objet du marché au regard du besoin, connu, de l’acheteur public. Le juge n’interprète pas le droit de la concurrence applicable à la commande publique comme prescrivant à l’acheteur de définir son besoin, dans l’objet du marché, de manière à promouvoir la mise en concurrence la plus dynamique possible.

En l’espèce, une telle obligation imposerait au département de l’Oise de conclure un marché ayant non pas pour objet la maintenance et l’exploitation du logiciel NetCollège mais un marché semblable à celui passé en 2009 pour la fourniture et le déploiement d’un espace numérique de travail, incluant sa maintenance et son exploitation, donnant la faculté aux opérateurs économiques de proposer d’autres logiciels. En l’état actuel du droit, une telle procédure soulèverait des difficultés car la société Itop bénéficierait d’un avantage financier certain sur les autres candidats, son logiciel étant déjà installé et opérationnel dans les collèges du département. Pour autant, ces difficultés n’apparaissent pas insurmontables. Dans le cadre d’un marché conclu pour plusieurs années, il n’est pas impossible de penser qu’une entreprise concurrente puisse proposer une offre économiquement plus avantageuse que celle de la société Itop, notamment en compensant le coût initial du déploiement d’un nouveau logiciel avec un coût d’exploitation et de maintenance plus compétitif que celui proposé par le candidat sortant.

Dans une telle procédure qui devrait, en tout état de cause, être parfaitement transparente, notamment quant aux avantages relatifs de l’actuel et des nouveaux logiciels pour l’acheteur public, le candidat sortant bénéficierait, certes, d’un avantage certain sur les autres candidats. Toutefois, cette mise en concurrence, même déséquilibrée, serait une alternative à l’absence totale de mise en concurrence ; à charge pour le département de rétablir cet équilibre en prévoyant une durée du marché réaliste, permettant aux entreprises proposant un logiciel concurrent de soumissionner utilement.

La publication de l’avis d’appel public à la concurrence constituerait un test efficace de la réactivité du marché : si des opérateurs économiques jugent intéressant de répondre, la mise en concurrence conduira à sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse. Si aucun opérateur économique ne répond, l’acheteur public pourra alors passer un marché négocié avec l’entreprise sortante sur le fondement de l’article 35-II-3° du code des marchés publics concernant « les marchés et accords-cadres passés selon la procédure de l’appel d’offres, pour lesquels aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée ».

L’on observera que la situation eût été bien différente si le département de l’Oise s’était, en 2009, avisé de protéger son droit de reproduire ou de mettre à la disposition des tiers les éléments nécessaires de la solution logicielle qu’il achetait, de manière à pouvoir les mettre à la disposition d’un tiers chargé, plus tard, d’en assurer la maintenance et l’exploitation. Telle est l’approche fréquemment retenue par les marchés de défense et de sécurité, qui tendent à ne pas favoriser les phénomènes de capture de l’acheteur public par la constitution, bien opportune, de droits d’exclusivité qui n’existaient pas initialement.

(1) En première instance, le juge des référés du tribunal administratif d’Amiens avait annulé la procédure de passation du marché, au motif que la collectivité ne démontrait pas que les droits d’exclusivité que détient la société Itop sur le logiciel feraient obstacle à ce que le département de l’Oise attribue le marché à un autre prestataire, alors, note le juge des référés, que ce produit a déjà fait l’objet d’un accord commercial, notamment avec la société France Télécom qui avait obtenu le précédent marché du département de l’Oise en 2009. Saisi en cassation par le département, le Conseil d’Etat annule l’ordonnance du juge des référés, confirmant ainsi la validité du recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence. L’existence d’accords commerciaux n’est pas de nature à atténuer le caractère indispensable d’attribuer le marché à la société qui dispose de droits exclusifs sur le logiciel.

Rédigé par Laurent-Xavier Simonel, Mathieu Prats-Denoix le Lundi 6 Janvier 2014

        

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