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Laurent-Xavier Simonel

Avocat au Barreau de Paris depuis 1986
Associé depuis 1993
Bureau : Paris
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L’accès des opérateurs des pays tiers aux marchés publics de défense ou de sécurité


L’entrée en vigueur le 1er avril 2016 du nouveau dispositif législatif et réglementaire applicable aux marchés publics de défense ou de sécurité (MPDS) invite à revisiter les conditions mises à l’accès des opérateurs non-européens


Opérateurs européens, assimilés et non-européens

Les MPDS sont exclus du champ de l’Accord sur les marchés publics (AMP) conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce par les effets respectifs et différents de l’article 296 du traité instituant la Communauté européenne et de l’article XXIII-1 de l’AMP. La directive n° 2009/81/CE du 13 juillet 2009 gouvernant les marchés publics de défense ou de sécurité reconnaît aux États membres le pouvoir d’autoriser ou non la participation à leurs procédures de passation de MPDS d’opérateurs économiques de pays tiers à l’Union européenne (Dir. 2009, considérant 18).

L’Islande, le Liechtenstein et la Norvège, qui ne sont membres que de l’Espace économique européen (EEE), sont traités comme les États de l’Union européenne pour ce choix de ce que l’on qualifiera de « préférence européenne » pour faire court. La Suisse, bien que membre de l’Association européenne de libre-échange, ne fait pas partie de l’EEE. Ainsi, la préférence européenne peut priver d’accès aux MPDS français des offreurs non-européens performants en termes techniques et de prix, inscrits dans des industries de défense aux capacités éprouvées.

Un considérant de la directive de 2009

La directive de 2009 invite les agences de défense à se demander, d’abord, si la participation d’opérateurs de pays tiers favorisera ou pas une acquisition à un bon rapport entre le prix et la qualité (value for money), c’est-à-dire contribuera effectivement à l’obtention de l’offre économiquement la plus avantageuse. Si ce test est positif, ce qui devrait être bien souvent le cas car l’ouverture large des participations augmente l’intensité concurrentielle et permet la soumission d’offres qualitatives et plus variées, l’appréciation se poursuit avec la vérification, dans le sens de la restriction, de l’effet des offres provenant des pays tiers sur la construction d’une base industrielle et technologique de défense (BITD) européenne compétitive sur le marché mondial. Dans ce second temps, doivent être pris en compte les avantages par réciprocité obtenus du pays tiers et le vœu de la réalisation de l’objectif de marchés ouverts et équitables. À s’en remettre à la directive, l’acheteur public d’un Etat membre ayant instauré une faculté d’option entre préférence européenne ou non, devra décider selon une grille assez simple : la renonciation à cette préférence par la participation d’opérateurs de pays tiers permettra-t-elle de recevoir de meilleures offres par une augmentation de l’intensité concurrentielle ? Ensuite, seulement, affectera-t-elle la BITD européenne (et non seulement nationale) ? Permettra-t-elle une meilleure ouverture des marchés à l’échelle mondiale ? Et sera-t-elle favorable à l’obtention d’une ouverture réciproque pour les MPDS des États tiers ?

Ce considérant comme les transpositions successives en droit français renvoient à la participation de plusieurs opérateurs non-européens. Il serait faux d’en conclure que lorsque le principe d’ouverture est retenu il serait obligatoire de permettre l’accès à plusieurs de ces opérateurs. En matière de négociation sans publicité, l’accès à un seul opérateur d’un pays tiers n’est pas illicite.

Bien que les considérants exposent les motifs qui ont conduit à la partie dispositive de la directive et, ainsi, se trouvent généralement traduits dans ses articles, le mécanisme du choix de la préférence européenne pour les MPDS n’est pas repris dans la directive de 2009 elle-même. Ceci incite à ne pas lui trouver la même valeur normative qu’à une disposition intégrée dans le corps de la directive. Or, sur ce mécanisme de préférence, le texte de la directive de 2009 ne prescrit ni n’autorise rien. Son considérant 18, ainsi en apnée juridique, propose au juge national un éclairage utile pour la vérification de la conformité du droit national avec le droit de l’Union.

Une transposition volontariste

Par une option plutôt isolée au sein de l’Union, le code français des marchés publics (CMP), qui disparaît le 1er avril 2016, avait fait levier sur l’intention portée par ce considérant pour forger une norme de droit national positif établissant le principe de l’exclusion des opérateurs des pays tiers dans le silence de l’avis d’appel public à la concurrence : si rien n’est prévu à cet égard, la participation de ces opérateurs est interdite (CMP, art. 215-I). Ce principe valait pour les marchés passés après publicité et mise en concurrence, donc avec un avis de marché (appel d’offres restreint, dialogue compétitif et procédure négociée avec publicité préalable et mise en concurrence). Pour les autres marchés (négociés sans publicité mais avec mise en concurrence ou négociés sans publicité ni mise en concurrence), le choix de l’acheteur se déduisait de la liste des opérateurs consultés.

Si la préférence européenne n’était pas retenue et que l’accès était ouvert aux opérateurs non-européens, l’avis d’appel à la concurrence devait indiquer les critères d’accès auxquels les opérateurs des pays tiers devaient répondre (CMP, art. 215-II). Ces six critères, énoncés ici à titre illustratif, reprenaient deux des quatre points de référence fixés, eux, limitativement par le considérant 18 de la directive de 2009 (BITD européenne et réciprocité par avantages mutuels), en omettant les deux autres (rapport « qualité-prix », pourtant cardinal dans la directive et importance de marchés ouverts). Ils y ajoutaient, en dehors des prévisions de la directive de 2009, les quatre points nouveaux des impératifs de sécurité de l’information et de sécurité de l’approvisionnement, les intérêts de la défense et de la sécurité de l’Etat et les objectifs de développement durable.

Une reprise de la transposition

L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (OMP), en vigueur le 1er avril 2016, opère une reprise de la transposition mais en posant dans l’ordre législatif la règle que les MPDS sont passés par préférence européenne (OMP, art. 2-II).

L'exception est que l’acheteur public peut autoriser, au cas par cas, la participation à la passation des opérateurs des pays tiers. Cette autorisation doit être motivée mais les justifications ne sont pas enserrées dans une liste limitative, à la différence de l’approche du considérant 18 de la directive de 2009. Elles peuvent, entre autres, se fonder sur les six motifs figurant précédemment au CMP (art. 215-II). Pourtant, le considérant 18 de la directive de 2009 affirme le seul pôle magnétique du bon rapport « qualité-prix », tempéré par les deux considérations pratiques des effets sur la BITD européenne et des avantages de réciprocité attendus.

Le décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité (DMPDS), en vigueur le 1er avril 2016 lui aussi, reprend exactement les termes de l’article 215 du CMP (DMPDS, art. 37), avec le même facteur de l’accessibilité, étudiée sur un dossier d’accessibilité jugé selon des critères d’accessibilité (DMPDS, art. 37, 41 et 47, en reprise de CMP art. 215, art. 218 et art. 232) et l’ajout d’un nouveau contrôle par le rapport de présentation de la procédure de passation (DMPDS, art. 93-7°-e).

L’accessibilité

Lorsque l’avis de marché indique explicitement que les opérateurs des pays tiers peuvent participer, ils sont admis si leur dossier d’accessibilité répond aux critères d’accessibilité publiés dans cet avis. Ces critères sont laissés à la discrétion de l’acheteur qui peut se fonder sur les même six paramètres déjà énoncés à l’art. 215-II du CMP, que l’on retrouve au DMPDS (art. 37).

Trois de ces critères semblent n’avoir qu’une valeur négative. L’opérateur d’un pays tiers devra démontrer que sa participation à la passation et a fortiori son exécution du MPDS ne compromettront pas la sécurité de l’information, entendue au sens large au-delà de la stricte protection du secret de la défense nationale ou de la classification ou protection dans l’intérêt de la sécurité nationale (DMPDS, art. 32). La notion de sécurité des informations (DMPDS, art. 12-4° ou art. 123 et 131) n’est pas distincte.

Cet opérateur devra démontrer que son intervention ne compromettra pas la sécurité des approvisionnements, par exemple par une absence de plausibilité du risque d’embargo des exportations vers la France ou d’embargo vers le pays tiers entravant l’importation des intrants nécessaires pour les prestations attendues ou bien de restrictions d’emploi imposées par l’Etat d’origine de l’opérateur non-européen. Selon un critère plus générique, cet opérateur devra démontrer que son Etat de rattachement et son actionnariat, le centre de ses opérations et la localisation de ses moyens ne sont pas de nature à porter atteinte à la défense et à la sécurité nationale.

Trois autres de ces critères présentent, eux, une valeur positive. La participation d’un opérateur d’un pays tiers doit être bénéfique à la BITD européenne, à un titre ou à un autre, en plus de ne pas lui porter préjudice. Elle doit servir le développement durable, par exemple en présentant un bilan carbone favorable en dépit des mouvements transfrontaliers qu’elle peut nécessiter. Elle doit s’appuyer sur un accès réciproque accordé par l’Etat d’origine de l’opérateur non-européen à ses propres MPDS.

Le rapport de présentation et l’accès des opérateurs non-européens

Le DMPDS apporte une nouveauté dans le contrôle des décisions d’ouverture aux opérateurs des pays tiers. Le rapport de présentation de la procédure de passation doit exposer les motifs de la décision d’ouverture de la passation aux opérateurs des pays tiers.

Ce rapport doit, dorénavant, être établi pour tous les marchés de seuils européens (à partir de 135.000 € HT pour les fournitures ou les services), quelle que soit leur procédure de passation. Il est destiné aux autorités chargées du contrôle des marchés publics et sous réserve des secrets protégés par la loi et de la préservation de la mise en concurrence, il devrait pouvoir être produit devant le juge administratif au titre de son contrôle de la passation et de l’exécution des MPDS.

Rédigé par Laurent-Xavier Simonel le Mercredi 30 Mars 2016

        

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