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A propos de l'auteur
Laurent-Xavier Simonel

Avocat au Barreau de Paris depuis 1986
Associé depuis 1993
Bureau : Paris
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Email : lx.simonel@kga.fr

Grandeurs et servitudes de l’état militaire : encadrement renforcé dans la loi relative à la déontologie


L'encadrement du contexte des opérations de commande publique dans le secteur de la défense et de la sécurité est renforcé


La nouvelle loi relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires

Le projet de cette loi ayant été adopté par les deux chambres depuis le 7 avril 2016, à la suite de l’accord intervenu en commission mixte paritaire le 29 mars, la loi historique n° 83-634 du 13 juillet 1983 va connaître un toilettage de fond. Par un véritable remodelage, seront introduits des mécanismes novateurs portant sur la déontologie, la prévention des conflits d’intérêts, l’obligation de déclaration de situation patrimoniale (y compris pour les juridictions administratives et financières). Avec la contrepartie du renforcement de la protection fonctionnelle des agents et de leurs familles et une ambition d’amélioration de la situation des agents contractuels et du dialogue social dans la fonction publique.

Un nouvel encadrement de l’achat public en matière de défense

Compte-tenu de l’importance des transactions économiques entre les agences d’acquisition du ministère de la défense ou du ministère de l’intérieur et les industries du secteur de la défense et de la sécurité, il n’est pas anormal que le nouveau dispositif législatif couvre de la même manière les personnels civils comme militaires. En conséquence, il renforce sensiblement les obligations pesant sur les personnels militaires en application de leur statut général figurant au code de la défense (art. L. 4111-1 et s.).

Ce serait commettre une erreur grossière que de penser que ce renforcement répond à la nécessité de combattre des comportements déviants. En effet, le très haut degré de professionnalisme et d’intégrité des opérations de commande publique et de passation des contrats publics dans ce secteur est reconnu. Il est vrai qu’il peut être questionné dans des cas exceptionnellement rares portant, en général, sur des achats de fournitures ou de services courants. Ceci ne justifiait pas une modification de fond des règles juridiques. Celle-ci s’est imposée pour répondre, à juste titre, à des situations critiquables constatées en dehors du monde de la défense. Mais, celui-ci n’a rien à y perdre car les valeurs que la loi va maintenant imposer sont bien et anciennement inscrites dans le comportement militaire. Il a tout à y gagner car ces nouvelles règles contribueront à la préservation de la confiance entre tous les opérateurs économiques concernés et, dans les cas exceptionnels où besoin peut être, à son renforcement.

L’obligation de dignité, d’impartialité, d’intégrité et de probité et la prévention des conflits d’intérêts

En plus de l’esprit de sacrifice, pouvant aller jusqu'au sacrifice suprême, de la discipline, de la disponibilité, du loyalisme et de la neutralité qui caractérisent l’état militaire, un nouvel article L. 4122-3 du code de la défense imposera aux militaires d’exercer leurs fonctions avec dignité, impartialité, intégrité et probité.

L’existence d’un conflit d’intérêts vient heurter frontalement l’exercice effectif de ces vertus érigées au rang de l’obligation juridique. Cette situation sera constatée chaque fois qu’existe une interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés et que cette interférence est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif des fonctions. Elle impose de se déporter du processus décisionnel, en ne participant pas à l’élaboration de la décision, en ne mettant pas en œuvre sa délégation de signature, en ne siégeant pas dans les organes collégiaux ou en imposant une délégation de compétences.

Le respect de ces obligations et les instruments de prévention des conflits d’intérêts sont soutenus par la commission de déontologie des militaires et par le réseau des référents déontologues désignés par les forces armées et formations rattachées. Un statut protecteur pour les lanceurs d’alerte sera mis en place pour les militaires de façon à encourager la relation ou le témoignage de bonne foi d’une situation de conflit d’intérêts.

La prohibition de la prise d’intérêt

La substance de l’incrimination pénale du délit de prise illégale d’intérêts (code pénal, art. 432-13) est reprise pour prescrire une obligation statutaire propre qui figurera à l’art. L. 4122-5 du code de la défense. Cette obligation ainsi affirmée contribue à éliminer plusieurs hypothèses de conflit d’intérêts.

Celle-ci interdit aux militaires de prendre ou de détenir, par eux-mêmes ou par personne interposée, sous quelque forme que ce soit, des intérêts de nature à compromettre leur indépendance (contrat de travail, contrat de prestations de service, prise de participation, par exemple), dans les entreprises privées dont l’activité économique peut dépendre de l’exercice de leurs attributions. Cette prohibition couvre la période d’activité et les trois années suivant la fin des fonctions.

Il s’agit des entreprises (du secteur privé et du secteur public si, dans ce cas, elles sont en situation de concurrence et gérées comme des opérateurs privés) surveillées ou contrôlées. Ce sera le cas, par exemple, pour l’application du régime d’autorisation de fabrication et de commercialisation de matériels de guerre, pour les autorisations d’investissements étrangers ou pour le contrôle des exportations.
Il s’agit, également, des entreprises avec lesquelles ont été conclus des contrats de toute nature ou sur les contrats desquelles un avis a été formulé. Ce sera, évidemment, le cas pour la passation ou l’exécution d’un marché public ou d’un contrat de concession ou d’une convention d’occupation domaniale pure.

Il s’agit, enfin, des entreprises pour les opérations desquelles a été exercée une compétence de proposition de décision ou d’avis sur la décision. Tel pourrait être le cas pour des actions de politique industrielle en vue de la préservation de la sécurité des approvisionnements, par exemple.
Le périmètre s’étend à la maison-mère détenant au moins 30 % du capital. Il s’étend, aussi, au contractant d’une telle entreprise disposant à son égard d’une exclusivité de droit ou de fait pour l’achat ou la vente d’un bien ou d’un service.

L’obligation statutaire pour les militaires diffère de l’incrimination pénale du délit de prise illégale d’intérêts (art. 432-13 du code pénal). Au plan pénal, la prise d’intérêts résulte d’une participation par travail, conseil ou capitaux dans l'une de ces entreprises. La prise de participation par achat de titres cotés en bourse ou par succession est exclue du champ de l’infraction. Au plan statutaire, la prise d’intérêts résulte, bien plus largement et sans exception pour les titres cotés ou les héritages, de tout intérêt de nature à compromettre l’indépendance ; ce qui couvre, probablement, les intérêts n’ayant pas directement ou immédiatement une nature économique, comme les intérêts affectifs, d’ordre social ou relationnel.

La déclaration de situation patrimoniale

L’article L. 4122-8-I du code de la défense fera obligation au militaire nommé dans un emploi d’autorité hiérarchique ou décisionnelle significative figurant sur une liste établie par décret en Conseil d’État, d’adresser au président de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique, au moment de sa prise de fonctions et après leur cessation, une déclaration exhaustive, exacte et sincère de sa situation patrimoniale couvrant ses biens propres, communs ou indivis.

Rédigé par Laurent-Xavier Simonel le Mardi 12 Avril 2016

        

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