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A propos de l'auteur
Laurent-Xavier Simonel

Avocat au Barreau de Paris depuis 1986
Associé depuis 1993
Bureau : Paris
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Contradictoire et secret au contentieux précontractuel


Devant le juge administratif des référés précontractuels, est irrecevable la demande d’injonction au pouvoir adjudicateur de produire le rapport d’analyse des offres, même privé des mentions protégées par le secret des affaires. En effet, a été jugé à Cergy-Pontoise, par une ordonnance très construite et à la rédaction limpide, qu’il n’entre pas dans l’office de ce juge d’ordonner cette communication (TA Cergy-Pontoise, O. 30 octobre 2012, société Europe Service Déchets c/ commune de Colombes, n° 1208269)


Dans le contentieux précontractuel de la passation des contrats administratifs, le requérant avance fréquemment à l’aveugle. L’essentiel de l’information pertinente pour alimenter ses moyens se trouve niché au cœur du rapport d’analyse des offres. Là se trouve disséquée par le menu la mise en œuvre effective des critères, des sous-critères et de la méthode de notation à l’égard de chacune des offres jugées.

Le pouvoir adjudicateur, défendeur et l’attributaire du contrat dont la passation est contestée, intervenant en défense, ont également intérêt à soumettre ce rapport lorsqu’il peut apporter la preuve univoque de la régularité de la mise en concurrence. Pour autant, ils ont intérêt à assurer la confidentialité des secrets industriels et commerciaux qu’il révèle pour maintenir une concurrence normale si la procédure de passation devait être relancée à la suite d’une annulation contentieuse ou, plus généralement, sur le segment économique considéré.

L’approche, devenue classique, consiste à demander pour le requérant ou à proposer, pour les défendeurs, la communication du rapport l’analyse des offres dans sa totalité mais pour les seuls yeux du juge. Différentes juridictions précontractuelles accèdent à ces démarches en considérant qu’elles offrent une conciliation raisonnable et pragmatique entre l’impératif d’une information complète du juge devant statuer seul dans un délai très contraint, le principe du contradictoire et la protection du secret des affaires.

L’ordonnance de Cergy-Pontoise se démarque fermement de cette pratique contentieuse.

Le processus contradictoire prescrit que chacune des parties au procès reçoit communication de la totalité des pièces produites par les autres parties et est mis à même de se prononcer sur ces pièces. Il relève d’un principe général du droit, offrant l’une des « garanties essentielles des justiciables » (CE, assemblée, 6 mars 1959, Syndicat des grandes pharmacies de la région de Paris, rec. p. 165 et CE, assemblée, 12 octobre 1979, Rassemblement des nouveaux avocats de France, rec. 370), adossé au principe constitutionnel des droits de la défense (Cons. constit., n° 89-268 DC, 29 décembre 1989, Loi de finances pour 1990, RFDA 1990, p. 143). Très clairement, l’article L. 5 du code de justice administrative rappelle que « l’instruction des affaires est contradictoire (…) ».

Lorsque l’objet même du procès porte sur la contestation du refus de communication d’un document détenu par l’administration, le point le plus proche du principe se résout dans la communication du document litigieux au seul juge pour qu’il puisse se prononcer sur son caractère communicable (CE, 23 décembre 1988, Banque de France / Huberschwiller, rec. 464, RFDA 1989, p. 973, concl. Daël).

Or le refus de communication du rapport d’analyse des offres ne constitue pas l’objet même du litige en référé précontractuel. Ce procès se referme sur la seule poursuite de l’annulation de tout ou partie d’une procédure de passation d’un contrat administratif soumis à des obligations de publicité et de mise en concurrence. Ainsi, puisque n’est pas en question un refus de communication d’un document administratif, il est inutile de considérer la portée plus générale reconnue à la solution Huberschwiller qui « doit être étendue à tous les cas où l’état de l’instruction ne permet pas d’apprécier le bien-fondé du moyen invoqué par l’administration » (concl. Fornacciari sous CE, 30 juin 1989, Ministre de l’économie c/ Monsieur David, AJDA 1990, p. 47. Aussi, CE, 10 décembre 1999 Cohen et Ferry, Petites affiches, 16 février 2000 n° 33, p. 15, concl. Arrighi de Casanova). La démarche procède d’une analyse rigoureuse de l’objet de l’instance au principal.

Logiquement, le principe du contradictoire doit, alors, se déployer entièrement et il est impossible de demander au juge qu’il reçoive seul le rapport d’analyse des offres que le pouvoir adjudicateur lui communiquerait spontanément, sans qu’il soit communiqué aussi au requérant.

Vient s’interposer ici la préservation du secret des affaires, qui procède d’un principe général du droit communautaire, compte tenu de « l’intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués » (CJCE, 24 juin 1986 Akzo Chemie e.a., aff. C-53/85). Cette exigence interdit que soient communiquées au requérant les informations sur les solutions techniques, le montage industriel, le management de projet ou les prix de ses concurrents, qui figurent largement dans le rapport d’analyse des offres.

Le point d’équilibre n’est pas établi dans la restriction du principe du contradictoire qui réserverait au seul juge l’appréciation d’une pièce que lui soumet le défendeur, en le privant de la position prise sur cette pièce par le demandeur. Il se trouve dans le maintien du procès sous la règle essentielle de l’égalité des armes, avec une discussion sur le rapport d’analyse des offres occulté des informations relevant d’un secret industriel ou commercial. Il appartient au juge des référés précontractuels de s’assurer que la pièce lui permet, malgré ses occultations, d’exercer son contrôle sur la procédure de passation litigieuse et, à défaut, de demander la production d’extraits plus intelligibles.

Au fond, la solution paraît être dictée par la constatation que l’office du juge ne peut pas être complètement et utilement rempli sans le concours de l’échange contradictoire de toutes les parties sur chacune des pièces nécessaires à la solution du litige. Ce qui revient à reconnaître la part indispensable que les écritures et les observations orales des parties prennent dans l’acte de juger.

Rédigé par Laurent-Xavier Simonel le Mercredi 13 Février 2013

        

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