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A propos de l'auteur
Laurent-Xavier Simonel

Avocat au Barreau de Paris depuis 1986
Associé depuis 1993
Bureau : Paris
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Commande record de blindés lancée par le ministère français de la défense (EBRC-VBMR) : Protectionnisme industriel ou protection des intérêts essentiels de la sécurité de l’Etat


Le ministère français de la défense, par sa direction générale de l’armement (DGA), pour son programme Scorpion de modernisation de l’armée de terre, vient de lancer une consultation qui porterait sur la commande de plus de 2.000 engins blindés de reconnaissance et de combat (EBRC) et véhicules blindés multi-rôles (VBMR), destinés à remplacer les véhicules de l’avant blindé (VAB), les véhicules Sagaie et les blindés AMX-10 RC.


La DGA, se prévalant de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, a décidé de déroger aux règles du droit commun de passation des marchés publics. La consultation est restreinte à trois opérateurs français : Nexter, Renault Trucks Défense et Thalès.

Aux termes de cet article 346 (ex-article 296 du traité instituant la Communauté européenne), « tout État membre peut prendre les mesures qu'il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d'armes, de munitions et de matériel de guerre; ces mesures ne doivent pas altérer les conditions de la concurrence dans le marché intérieur en ce qui concerne les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires. ».

Pour des raisons dictées par la protection des intérêts essentiels de la sécurité de l’Etat, le traité lui-même autorise à ne pas appliquer les principes et règles qu’il prescrit dont celles gouvernant la passation des marchés publics avec l’égal accès à la commande publique et une égalité de traitement entre les opérateurs candidats au sein de l’Union européenne (directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ; directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux ; directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE. Les deux premières directives, 2004/17/CE et 2004/18/CE, sont en cours de réforme par un processus devant aboutir d’ici peu).

Dispositif interne applicable, en principe, aux marchés publics de défense ou de sécurité

L’essentiel du dispositif interne résulte de la troisième partie du code des marchés publics français - « dispositions applicables aux marchés de défense ou de sécurité » -, créée par le décret n° 2011-1104 du 14 septembre 2011 relatif à la passation et à l'exécution des marchés publics de défense ou de sécurité (cette partie transpose, en droit interne, la directive 2009/81/CE).

Jugées inadaptées au secteur de la défense par certains Etats, les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE étaient souvent contournées sur le fondement de l’article 346 (ex-article 296 précité), y compris lorsque les conditions d’application de cet article n’étaient pas véritablement satisfaites. Ceci a conduit la Commission à adopter sa communication interprétative du 7 décembre 2006 sur l’application de l’article 296 du traité dans le domaine des marchés publics de la défense) et l’Union européenne à fixer une directive plus adaptée (la directive 2009/81/CE).

Dispositif dérogatoire résultant de l’article 346

Malgré le traitement particulier réservé désormais à la passation des marchés publics de défense ou de sécurité, les Etats membres disposent toujours de la faculté de déroger aux directives « commande publique » si les conditions de l’article 346 se trouvent réunies. Ceci est rappelé aussi bien par la directive 2009/81/CE (en particulier par ses motifs, transposés en cela par l’article 180-5° du code des marchés publics).

Mais le choix d’un Etat de recourir à cette dérogation est soumis au contrôle du juge du droit de l’Union européenne. Et l’exception fait l’objet d’une application stricte par la Cour de justice de l’Union européenne (elle ne s’applique, en particulier, qu’aux équipements spécifiquement militaires, qui ne doivent pas présenter les mêmes caractéristiques que les matériels commandés pour des fins civiles : CJCE, 8 avril 2008, Commission c./ Italie, aff. C.-337/05, p. 47 ; CJUE, 7 juin 2012, Insinööritoimisto InsTiimi Oy, aff. C-615/10, p. 39).

Cependant, la passation dérogatoire de ces contrats peut obéir à d’autres règles. En effet, les marchés qui entrent dans le champ d’application de l’article 346 précité rejoignent le cadre politique du code de conduite pour les acquisitions de défense, adopté par l’agence européenne de défense.

Par l’adhésion à ce code de conduite, les Etats ont politiquement envisagé, d’une part, de faire connaître, sur un support de publication officiel (http://www.eda.europa.eu/ebbweb), leur intention de passer un marché de défense ou de sécurité selon la dérogation de l’article 346 et, d’autre part, d’appliquer les principes énoncés par le code de conduite (fixation préalable de critères de sélection permettant de juger les candidats sur la base, par exemple, de leur expérience ou de leur savoir-faire ; formulation d’une spécification des besoins ; fixation préalable de critères de sélection des offres ; information sur les raisons du rejet des offres).

Il est convenu, par le code de conduite lui-même, que, dans certains cas exceptionnels, les Etats peuvent procéder à une consultation sans mise en concurrence. Parmi ces derniers cas, figure, notamment, la possibilité pour l’Etat de faire état de raisons extraordinaires et impérieuses de sécurité nationale. S’ils ne peuvent être sanctionnés pour avoir usé de cette faculté de procédure allégée pour une raison injustifiée, les Etats pourraient avoir à s’expliquer auprès de l’agence européenne de défense.

Enfin, au plan contentieux, l’on devrait pouvoir s’interroger sur les voies de recours ouvertes contre les décisions d’attribution des marchés passés selon ce mode dérogatoire et, en particulier, sur leur soumission à un contrôle juridictionnel précontractuel par le juge administratif français.

Rédigé par Laurent-Xavier Simonel , Benjamin Touzanne le Jeudi 23 Janvier 2014

        

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