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Adaptation d’un logiciel « open source » : le concepteur ne bénéficie pas d’un avantage concurrentiel


Une entreprise qui a participé à la conception d’un logiciel libre et qui en est copropriétaire ne bénéficie pas d’un avantage concurrentiel qui vicierait une procédure de passation de marché public ayant pour objet l’adaptation de ce logiciel aux besoins de l’adjudicataire.
C’est la conclusion que l’on peut tirer d’un arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 30 septembre 2011, annulant une ordonnance du juge des référés.


Dans les faits, la Région Picardie, déjà en possession de la solution open source d’espace numérique de travail Lilie, a lancé le 22 février 2011 une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché de services ayant pour objet la mise en œuvre, l’exploitation, la maintenance et l’hébergement d’une plateforme de service pour ladite solution Lilie.

Par courrier des 21 et 23 mars 2011, les sociétés Kosmos et Itop, éditeurs de logiciels d’espace numérique de travail, ont informé la Région de leur intention de demander l’annulation de la procédure au motif qu’en imposant aux candidats le seul logiciel Lilie, la mise en concurrence ne serait pas effective.

N’ayant pas été entendues par l’autorité adjudicatrice qui a finalement sélectionné l’offre de la société Logica, copropriétaire du logiciel Lilie, les sociétés Kosmos et Itop ont sollicité le juge des référés du tribunal administratif d’Amiens.
Par ordonnance du 9 juin 2011, le juge des référés a, d’une part, annulé la procédure de passation du marché et a, d’autre part, enjoint à la Région Picardie de reprendre intégralement la procédure.

Statuant sur le recours formé par la Région Picardie contre cette ordonnance, le Conseil d’Etat a fondé sa décision sur les termes du point IV de l’article 6 du code des marchés publics relatif aux spécifications techniques en précisant l’interprétation qui devait en être donnée dans le cadre d’un marché de services et non de fournitures.

Cet article 6 point IV dispose que « les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes : « ou équivalent». »

Selon le Conseil, pour l’application de ces dispositions aux marchés de services, il convient de vérifier dans un premier temps si la spécification technique en cause a ou non pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques.

Dans l’hypothèse seulement d’une telle atteinte à la concurrence, il convient d’examiner si cette spécification est justifiée par l’objet du marché ou, si tel n’est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle.

Il est intéressant de noter que cette approche est semblable à celle employée en droit de la concurrence dans le cas notamment d’ententes potentiellement anticoncurrentielles ou d’abus de position dominante. L’Autorité de la concurrence procède à une analyse de la pratique en cause pour déterminer son objet ou son effet anticoncurrentiel. Si l’Autorité aboutit à une telle conclusion, elle vérifie si cette pratique anticoncurrentielle est justifiable et si elle peut donc bénéficier d’une exemption.

En application de l’interprétation précitée de l’article 6 point IV du code des marchés publics, le Conseil d’Etat souligne que le marché en cause ne concernait pas la fourniture d’un logiciel mais seulement des prestations d’adaptation, d’installation et de maintenance du logiciel Lilie que la REGION PICARDIE s’était antérieurement procuré librement et gratuitement.

Le Conseil en déduit que la mention du logiciel Lilie ne conférait aucun avantage concurrentiel à la société Logica dans la mesure où le logiciel Lilie en tant que solution « open source » était librement et gratuitement modifiable et adaptable, de sorte que toute entreprise spécialisée dans l’installation de logiciels supports d’espaces numériques de travail pour les établissements d’enseignement avait la capacité d’adapter ce logiciel aux besoins de la Région Picardie.

C’est donc tout naturellement que le Conseil d’Etat conclut que les sociétés Kosmos et Itop, en leur qualité d’entreprises spécialisés dans l’installation d’espaces numériques de travail, disposaient donc des compétences requises pour répondre aux attentes de la Région Picardie, peu important que ces entreprises aient fait le choix par ailleurs de développer leurs propres solutions logicielles.

Cet arrêt est à rapprocher d’une ordonnance antérieurement rendue par le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise statuant en référé dans une affaire similaire concernant la passation d’un marché relatif aux modifications du logiciel Spationav, propriété de la société SOFRELOG. La société CS Systemes d’Information dont l’offre avait été déclarée irrégulière contestait la procédure au motif que le propriétaire du logiciel bénéficiait d’un avantage concurrentiel qui l’avait empêché de déposer une offre utile.

Même si le Tribunal ne s’est pas prononcé directement sur cette éventuelle discrimination, l’ordonnance précise que l’offre a été déclarée irrégulière, en raison de ses manquements, à un stade de la procédure où la société n’était pas susceptible d’avoir été lésée ou d’être lésée par les irrégularités invoquées. On peut donc en conclure que le Tribunal a indirectement estimé qu’ayant pu déposer une offre, c’est bien qu’aucune atteinte à la concurrence ne pouvait être avancée.

Rédigé par Aymeric Gaultier le Lundi 21 Novembre 2011

        


1.Posté par Noémie le 05/08/2014 14:21
Avec l'avènement de l'impression 3d et de ses logiciels je pense que les industriels font rencontrer pas mal de problèmes sur le plan de la propriété intelectuelle.

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