Par le passé, les collectivités publiques appliquaient une politique volontariste de valorisation de leurs équipements sportifs en privilégiant une valorisation qualitative de leur domaine, plutôt qu’une valorisation strictement économique. Retenant l’intérêt sportif et, plus largement, l’intérêt local auquel répond la présence d’une grande équipe sportive, les attentes publiques étaient minimales en termes de redevances domaniales.

Mais les collectivités ont été rattrapées par les règles de la domanialité publique, en particulier par la règle cardinale selon laquelle l’occupant doit acquitter une redevance correspondant aux avantages retirés de l’occupation. Celle-ci, loin d’être nouvelle (CE, 12 décembre 1923, Peysson, rec. p. 826 ; CE, 10 février 1978 min économie c/ Scudier, rec. p. 66), est maintenant codifiée aux articles L. 2125-1 et L. 2125-3 du code général de la propriété des personnes publiques (« CG3P »).

Une prise de conscience un peu brutale est intervenue à la suite des affaires dites « Stade de Gerland » ou « La Berrichonne » (TA Lyon, 10 mars 2005, Lavaurs, req. n° 0303726 ; TA Lyon, 13 juillet 2006, req. n° 0505880 ; CAA Lyon, 12 juillet 2007, Ville de Lyon c/ Cordier, req. n° 06LY02105 ; TA Limoges, 23 mars 2008, M. Delavergne et Mme Lajonchère c/ Commune de Chateauroux, req. n°0600970).

Trois enseignements en ont été tirés :

1) la redevance doit être fixée en tenant compte des recettes et aussi de la réalité des charges résultant de l’occupation. Ainsi, si l’entretien du stade reste à la charge de la collectivité propriétaire, les coûts correspondant doivent être défalqués de la redevance versée pour l’appréciation de la valorisation économique, à due proportion de l’occupation ou des droits de réservation accordés à l’occupant sportif ;

2) la redevance d’occupation doit être calculée pour rémunérer l’intégralité des biens publics mis à disposition et des services accessoires rendus par la collectivité à cette occasion. En effet, certaines collectivités et certaines acteurs sportifs avaient fait un premier effort en fixant une véritable redevance domaniale mais l’avait laissé inaccompli en excluant de son assiette et de son calcul certains équipements sportifs accessoires pourtant mis à disposition pour l’entraînement notamment ;

3) la règle de l’adéquation de la redevance avec les avantages retirés de l’occupation exclut que cette redevance puisse être exclusivement fixe. Si l’option d’une part fixe est retenue, elle doit être nécessairement complétée d’une part variable.

Pour autant, deux contentieux récents relatifs respectivement au stade des Alpes et au stade Roland-Garros montrent que le seul respect de ces trois principes ne suffit pas (CAA Lyon, 28 février 2013, Communauté d’agglomération Grenoble Alpes Métropole, req. n° 12LX00820 ; TA Paris, 1er mars 2013, Association du quartier du parc des Princes pour la sauvegarde de ses caractéristiques c/ ville de Paris, req . n°1200787/7-5).

Le contrôle juridictionnel sur la proportionnalité entre les avantages procurés à l’occupant et le montant de la redevance acquittée le conduit à apprécier, d’une part, l’assiette retenue pour le calcul de la part variable et, d’autre part, la réalité économique reflétée par le mécanisme de calcul de la part variable.

C’est ainsi que, par son arrêt du 28 février 2013, la cour administrative d’appel de Lyon a annulé la délibération du 30 mars 2007 approuvant le projet de contrat de mise à disposition du stade des Alpes à la société Grenoble Foot 38.

La redevance annuelle d’occupation du stade des Alpes par Grenoble Foot 38 comportait une part fixe d’un montant de 500.000 euros, visant à compenser une partie des charges supportées par la collectivité pour une norme de référence de 19 matchs et une part variable. Cette part variable comprenait un montant par match supplémentaire au delà de la norme, du 1/19ème de la part fixe. En plus, pour cette même part variable, si la moyenne de fréquentation au cours de l’année précédente avait été supérieure à 8.000 places, l’occupant devait entre 5 % et 30 % des recettes de billetterie en fonction de cette fréquentation moyenne. Ainsi, la redevance pouvait atteindre 1.200.000 euros par an si le club dépassait les 80 % de remplissage du stade.

La censure de la cour résulte de l’assiette retenue pour la part variable qui ne tient compte que des recettes de billetterie, sans intégrer les autres ressources perçues par le club grâce à son occupation domaniale, en particulier les recettes tirées des ventes des produits dérivés aux spectateurs ou de la location des emplacements publicitaires.

Au même moment, la fédération française de tennis (FFT) et la ville de Paris ont connu les effets de ce contrôle de plus en plus étendu du juge administratif sur l’adéquation de la redevance avec les avantages retirés par l’occupant.

La nouvelle convention « Roland-Garros » prévoyait que, de l’entrée en vigueur de la convention à la mise en exploitation des éléments essentiels du projet (soit la couverture du court Philippe Chatrier, la réalisation du centre national d’entraînement et le centre médical), la FFT verserait à la ville de Paris 2 % de la part de son chiffre d’affaires hors-taxes allant jusqu’à 150 millions d’euros et 4 % de la part de ce même chiffe d’affaires excédant ce montant. La convention stipulait qu’à compter de la mise en exploitation de tous les éléments essentiels du projet, ces taux seraient portés respectivement à 3 % et à 6 %.

Or, par un jugement du 1er mars 2013, le tribunal administratif de Paris a jugé que les taux de redevance fixés dans la convention n’avaient pas été évalués à la hauteur des avantages substantiels nouvellement consentis à la FFT et que, dès lors, ces taux étaient entachés d’une erreur manifeste d’appréciation.

Certes, le jugement relève que le montant de la redevance dû par la FFT a été significativement augmenté par rapport à la redevance antérieurement acquittée et que cette redevance variable est calculée sur une assiette suffisamment large puisque - contrairement à l’hypothèse du stade de Alpes - la convention litigieuse intégrait dans l’assiette de la redevance l’ensemble des recettes générées par l’occupation, en appréhendant toutes les recettes tirées de l’organisation des Internationaux de France de tennis (y compris les droits télévisuels perçus par la FFT).

La solution contentieuse peut apparaître sévère et pose question, notamment parce que la critique de la convention est fondée sur des considérations étrangères au point précis du montant de la redevance (en particulier, celles du risque financier supporté par la collectivité du fait de la garantie des emprunts ou, encore, de la durée jugée extraordinairement longue de la convention). Quoiqu’il en soit, ce jugement permet de tirer trois enseignements, plus ou moins explicites.

En premier lieu, la clause de redevance domaniale doit prévoir une formule de révision périodique du taux de la redevance, en particulier lorsque le contrat prévoit une durée d’occupation longue.

En deuxième lieu, le montant de la redevance ne doit pas être trop aléatoire, comme dans la convention litigieuse où la clause de redevance ne prévoyait ni part fixe ni montant minimal garanti.

En effet, lorsque la collectivité supporte pour la mise à disposition des charges lourdes résultant soit de l’extension de la parcelle, soit de la destruction d’équipements qui ne seront pas remplacés, une part fixe suffisante assurant la contrepartie de ces charges ou pertes de la collectivité, doit être prévue.

L’on peut se hasarder à penser que le tribunal administratif de Paris a pu être sensible à l’importance du seuil de déclenchement pour l’application du taux supérieur de la part variable car, en dessous de ce seuil, la part variable revenant à la collectivité est vraiment plus faible du fait du taux inférieur applicable (réduit de moitié). Le tribunal pourrait ne pas avoir été convaincu que la clause de redevance telle qu’elle était stipulée permettrait ainsi à la collectivité de percevoir effectivement une juste redevance domaniale. Il faut en retenir que n’est pas critiquable en lui-même un mécanisme de calcul de la redevance domaniale réservant à la collectivité un pourcentage du chiffre d’affaires de l’occupant sur l’assiette constituée au delà d’un seuil, avec une protection au profit de l’occupant du chiffre d’affaires en deçà. Mais que la formule encourt la critique lorsqu’elle est purement théorique et que l’on peine à démontrer la plausibilité de sa mise en œuvre effective.

En troisième lieu, le montant de la redevance ne se fixe pas, par une dérive d’ordre fiscal, « en fonction des capacités contributives de l’occupant ».

Assurément, le débat sur la juste redevance due pour l’occupation d’un équipement sportif est loin d’être achevé et si les données de l’énigme évoluent, sa résolution n’en devient pas plus aisée pour les opérateurs publics et privés du monde sportif …

Association coordination interrégionale stop THT, n° 342409

Le Conseil d’Etat était saisi de recours contre la déclaration d’utilité publique des travaux nécessaires à la réalisation de la ligne électrique aérienne haute tension dite « Cotentin-Maine ». Les requérants soutenaient que le principe de précaution, garanti au niveau constitutionnel par l’article 5 de la Charte de l’environnement et au niveau législatif par l’article L. 110-1 du code de l’environnement, faisait obstacle à la réalisation de la ligne électrique, en raison des risques que l’opération ferait peser sur la santé des riverains.

Par l’arrêt du 12 avril 2013, le conseil d’Etat extrait le principe de précaution de la théorie du bilan : l’appréciation du respect du principe de précaution devient une étape autonome de l’appréciation de la légalité du projet, préalable à l’appréciation du bilan « coûts-avantages ».

« Une opération qui méconnait les exigences du principe de précaution ne peut légalement être déclarée d’utilité publique », condition dont le juge s’assure du respect au terme d’une analyse en trois temps.

Dans un premier temps, le juge contrôle s’il existe bien un risque qui justifie l’application du principe de précaution. En l’espèce, il juge que si aucun lien de cause à effet entre l’exposition résidentielle à des champs électromagnétiques de très basse fréquence et un risque accru de survenance de leucémie chez l’enfant n’est démontré, un tel risque doit être regardé comme une hypothèse suffisamment plausible en l’état des connaissances scientifiques pour justifier l’application du principe de précaution.

Dans un second temps, le juge contrôle que la procédure d’évaluation du risque a bien été mise en œuvre. En l’espèce, il juge que l’étude d’impacte du projet prend en compte, de manière complète et objective, l’état actuel des connaissances scientifiques relatives au risque potentiel du risque de leucémie et que le maître d’ouvrage a non seulement mis en place un dispositif de surveillance et de mesure des ondes électromagnétiques par des organismes indépendants mais également un dispositif spécifique de mesure du champs électromagnétique et de suivi médical après la mise en service de la ligne.

Dans un troisième temps, le juge contrôle l’erreur manifeste d’appréciation quant au caractère suffisant et non excessif des mesures de précaution mises en œuvre au regard (i) de l’intérêt de l’opération et (ii) de la plausibilité et de la gravité du risque. En l’espèce, d’une part, la ligne « Cotentin-Maine » a pour objet de limiter les risques immédiats de rupture de synchronisme, d’écroulement de tension et de surcharge sur le réseau de transport d’électricité ; d’autre part, le maître de l’ouvrage a informé le public des risques, a retenu un tracé minimisant le nombre d’habitations situées à proximité en évitant tout établissement accueillant des personnes particulièrement exposées à ce risque et a pris l’engagement de procéder au rachat des habitations situées à moins de cent mètres de la ligne. Le conseil d’Etat juge que les mesures prises ne sont pas manifestement insuffisantes au regard de l’objectif consistant à parer à la réalisation du dommage susceptible de résulter de l’exposition résidentielle à des champs électromagnétiques de très basse fréquence.

Ce n’est qu’après franchi cette première étape destinée à s’assurer du respect du principe de précaution que le juge procède à l’analyse « coûts-avantages » du projet.
Selon une formule dont les termes, sinon les principes, ont un peu évolué depuis le canonique arrêt Ville Nouvelle Est (CE, ass. 28 mai 1971, GAJA n° 85), un projet ne peut être déclaré d’utilité publique que si les atteintes à la propriété privée, le coût financier, les inconvénients d’ordre social ou l’atteinte à d’autres intérêts publics qu’il comporte ne sont pas excessifs eu égard à l’intérêt qu’il présente. Le Conseil précise qu’au titre des inconvénients d’ordre social du projet, il est tenu compte du risque de dommage tel qu’il est prévenu par les mesures de précaution prises ainsi que des inconvénients supplémentaires pouvant résulter de ces mesures et, au titre du coût financier, de leur coût financier.

C’est en procédant à ce double contrôle, du respect du principe de précaution, d’abord, du bilan « avantages-inconvénients » positif, ensuite, que le Conseil d’Etat juge que les inconvénients que comporte le projet ne sont pas excessifs et de nature à lui retirer son caractère d’utilité publique.

arrêt n° 363738 du 8 avril 2013


Jusqu’à la publication du code général de la propriété des personnes publiques, la tendance à l’extension du champ d’application des règles de la domanialité publique s’est notamment traduite par la création jurisprudentielle de la notion de « domanialité publique virtuelle », ou « domanialité publique par anticipation » : ce n’est plus seulement une propriété immobilière d’une personne publique affectée au public ou, moyennant un aménagement spécial, à un service public qui appartenait au domaine public. Selon cette théorie, un bien pouvait désormais se voir appliquer les règles de la domanialité publique dès lors qu’il était prévu de manière certaine qu’il allait être affecté à l’usage direct du public ou à un service public moyennant des aménagements spéciaux.

Issue de l’arrêt Association Eurolat (CE 6 mai 1985, req. nos 41589 et 41699), elle a été ultérieurement confirmée par le Conseil d’Etat, que ce soit en formation administrative (avis n° 356.960 du 31 janvier 1995 relatif aux projets immobiliers du ministère de l’intérieur ; avis n° 370.169 du 18 mai 2004 relatif à la Cinémathèque) ou au contentieux (CE, 1er février 1995, req. 127969, Préfet de la Meuse, Rec. CE, p.783). Dans ce dernier arrêt, de l’application des règles de la domanialité publique, le Conseil d’Etat déduisait l’impossibilité de déclasser un immeuble dès lors qu’il était prévu de l’affecter à un service public, alors même que les aménagements spéciaux destinés à l’adaptation de l’immeuble au service public n’avaient pas encore été réalisés.

Le CG3P n’a pas codifié les principes de la domanialité publique virtuelle. Son article L.2111-1 lie l’entrée d’un bien dans le domaine public à la réalisation effective de l’aménagement indispensable prévu par ce texte, en disposant que « Sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d’une personne mentionnée à l’article L.1 est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public ».

Le rapport de présentation de l’ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 de codification (JORF, 22 avril 2006), expliquait du reste que : « C’est désormais la réalisation certaine et effective d’un aménagement indispensable pour concrétiser l’affectation d’un immeuble au service public, qui déterminera de façon objective l’application du régime de la domanialité publique. De la sorte, cette définition prive d’effet la théorie de la domanialité publique virtuelle ».

Toutefois, jusqu’à présent, le Conseil d’Etat n’a pas pris position sur la notion de domanialité publique virtuelle que certains auteurs préconisaient de ne pas abandonner (Professeur Philippe Yolka, « Faut-il réellement abandonner la domanialité publique virtuelle ? », La semaine juridique A, n° 8, 22 février 2010, page 2073).

Sans se prononcer sur son application à des biens dont il serait aujourd’hui décidé de l’affectation à l’usage du public ou, moyennant un aménagement spécial, à l’utilité publique, le Conseil d’Etat juge, dans son arrêt du 8 avril 2013, que les effets produits par la théorie de la domanialité publique virtuelle avant l’entrée en vigueur du CG3P perdurent après son entrée en vigueur.

En d’autres termes, l’entrée en vigueur du GC3P n’a pu, en elle-même, entraîner déclassement d’un bien qui, par application de la domanialité publique virtuelle, appartenait au domaine public, illustrant ainsi que, même en l’espèce et alors que la domanialité publique virtuelle n’a plus cours, il ne saurait y avoir déclassement d’une dépendance du domaine publique sans décision expresse d’y procéder.

Au-delà de la réaffirmation du principe, l’arrêt (CAA Nancy, 18 avril 2013, société NotreFamille.com, n° 11NC01860) est intéressant en ce qu’il vient trancher une question procédurale qui n’a pas encore connu les honneurs du Conseil d’Etat. Comment s’articule le régime de la communication des documents administratifs (loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 et décret d’application n° 2005-1755 du 30 décembre 2005) avec celui du recours contre les décisions administratives (loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 et décret d’application n° 2001-492 du 6 juin 2001) ?

Le département de la Moselle n’avait pas répondu à la demande de réutilisation de NotreFamille.com, faisant ainsi naître une décision implicite de rejet à l’issue d’un délai d’un mois (art. 17 du décret du 30 décembre 2005). Il n’avait pas plus accusé réception de la demande de NotreFamille.com dans les formes prescrites par l’article 1er du décret du 6 juin 2001. NotreFamille.com avait saisi la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) après l’expiration du délai de deux mois courant à compter de la décision défavorable en matière de réutilisation qu’elle avait essuyée (même art. 17 du décret du 30 décembre 2005).
NotreFamille.com avait introduit une requête pour excès de pouvoir tendant à l’annulation de cette décision implicite de rejet devant le tribunal administratif de Strasbourg. Faisant droit à la fin de non-recevoir invoquée par le département, tirée de l’irrecevabilité de la requête pour tardiveté, cette juridiction avait rendu une ordonnance d’irrecevabilité manifeste (art. R. 222-1 du code de justice administrative ), le 8 décembre 2010 (TA Strasbourg, O. 8 décembre 2010, société NotreFamille.com, n° 1003777).

La cour administrative d’appel de Nancy annule l’ordonnance et fait application de l’article 19 de la loi du 12 avril 2000 pour juger que l’absence d’accusé de réception de la demande de NotreFamille.com et, partant, l’absence de mention des voies et délais de recours contre la décision de refus du département, rendent inopposable le délai de deux mois prescrit par l’article 17 du décret du 30 décembre 2005 pour saisir la CADA d’un refus de réutilisation. Elle juge que le régime de droit commun établi par la loi de 2000 s’applique en matière de communication de documents administratifs et de réutilisation d’informations publiques.

Cette solution est de bon sens. La loi du 12 avril 2000 a eu pour objet d’unifier et de simplifier les régimes multiples qui existaient en matière de recours. Elle a créé un régime général qui trouve à s’appliquer dans tous les cas de recours administratifs préalables obligatoires, sauf disposition expresse dérogatoire. Il aurait été, alors, paradoxal de recréer un nouveau régime applicable seulement à la réutilisation des informations publiques, alors que la loi du 17 juillet 1978 ne prévoit pas de dérogation à la loi du 12 avril 2000.

Pour le reste, l’arrêt de Nancy réaffirme que le droit de réutilisation des informations publiques s’étend aux données culturelles. Suivant les lignes directrices dégagées par la CADA, la Cour constate que la seule proposition de consultation des documents dont la réutilisation est sollicitée en salle de lecture du service départemental d’archives n’épuise pas les obligations pesant sur le département. Elle note que l’absence de fichiers numérisés des documents demandés ne justifie pas une telle restriction matérielle.

Lorsque les documents n’existent pas sous format numérique, il est, aussi, de bon sens, que la collectivité se rapproche du demandeur pour déterminer avec lui les conditions dans lesquelles les informations publiques peuvent être mises à sa disposition, en vue de leur réutilisation.

En l’espèce, la lettre du département à NotreFamille.com se bornait à lui indiquer que les documents étaient disponibles en salle de lecture et pouvaient, le cas échéant, être photocopiés dans les conditions fixés par le règlement de la salle de lecture. Voyant dans cette lettre une confirmation de sa décision implicite de refus,b[ la cour enjoint au département de la Moselle de faire droit à la demande de NotreFamille.com ]ben lui proposant un accès à la liste nominative de la commune de Lening pour 1851 dans des conditions qui lui permettent une réutilisation effective des informations publiques en cause.

Le litige portait sur des informations publiques dont la conservation a été marquée par l’histoire si particulière de la Moselle. Cette histoire a conduit, en particulier, à ce la collection départementale des listes nominatives de dénombrements quinquennaux des populations pour la période de 1801 à 1872 a été presque entièrement pilonnée et qu’aucun recensement n’a été réalisé entre 1872 et 1918. Dans ce contexte spécifique, voici apportée une nouvelle pierre à l’édifice juridique général, maintenant bien construit, de la réutilisation des archives départementales en vue d’activités concurrentielles à valeur ajoutée.

Il faut s’en réjouir.

En sens inverse, il faut déplorer que beaucoup d’énergie et de ressources aient encore à être concentrées sur le débat contentieux, en devant être détournées de l’effort d’investissement, public comme privé, qui pourtant doit être mobilisé tout de suite pour répondre aux aspirations croissantes à une recherche généalogique simple, accessible et individuelle.

Aucun projet de valorisation des archives publiques ne peut être mené sans une coordination minimale entre tous les départements français, proposée à partir d’une appréciation objective de la règle de droit, de son éclairage jurisprudentiel et des schémas d’action proposés par la CADA et la CNIL. Aucun projet de cette nature ne peut être mené sans une volonté de coopération reposant sur une analyse objective des intérêts respectifs bien compris et convergents des acteurs publics et des opérateurs privés.

Là est le véritable enjeu. Il n’est pas, certainement, dans l’enkystement des postures d’anathème et dans les procès en sorcellerie.

De grandes questions sociales, politiques et économiques sont posées par la formidable dynamique de croissance de la réutilisation des informations publiques. Cette dynamique, qu’on le veuille ou non, conduit à des métiers et à des services nouveaux dont nous ne sommes pas en mesure de dessiner les contours, même si nous en devinons l’émergence. Les perspectives de décroissance économique devraient inciter les acteurs publics à ne négliger aucun gisement d’activités nouvelles en France. Or, la réutilisation des informations publiques ouvre sur un gisement d’activités de dimension économique significative.

Ces questions doivent être débattues de manière démocratique, dans le respect des positions respectives, sans travestissement ni caricature, sans le mépris du savant pour le marchand et sans méconnaissance des missions cardinales des collectivités publiques.

Des réponses concrètes doivent leur être apportées par des échanges sereins et rationnels. Les mauvaises croisades n’aboutissent à rien. Or, placer le débat sous l’oriflamme de la "défense de la noblesse du service public face aux agressions indignes du capitalisme rampant", est une mauvaise croisade. Chacun peut s’en convaincre aisément en reprenant les fondamentaux en cause : une dynamique de réutilisation servira directement l’action du service public des archives en contribuant à ses actions de conservation par la numérisation, en aidant à la diffusion de ses ressources, en participant à la visibilité de ses missions.

Au fond, la séquence de clarification juridique dans laquelle s’inscrit l’arrêt de Nancy, plutôt qu’à la poursuite d’un dialogue exclusivement contentieux, invite à ce que soit mobilisé l’interlocuteur efficace qui, doté de la légitimité nécessaire à l’égard des départements, assurera la mission essentielle de dessiner, par l’échange rationnel avec toutes les parties prenantes, le cadre consensuel, juridiquement régulier, économiquement équitable et industriellement dynamique, qui sera soumis à l’ensemble des départements à titre de raison écrite.

Voir aussi : Quand les collectivites territoriales oeuvrent pour l’open data

L’open data innerve sans restriction les archives publiques

le Ministère de la Culture et de la Communication se met a l’heure de l’open data